Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2015 г. N Ф05-15737/14 по делу N А40-179957/2013

г. Москва

05 марта 2015 г.

Дело N А40-179957/13

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Буяновой Н.В.,

судей: Антоновой М.К., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: ЗАО "ЭНЕРГОКАСКАД" - С.А.Секриер (по доверенности от 16.10.2014 года); Е.Д.Калашник (по доверенности от 31.10.2014 года);

от заинтересованного лица: ИФНС N 5 по г. Москве - И.С.Лосевой (по доверенности от 31.03.2014 года); М.М.Керимовой (по доверенности от 27.08.2014 года);

от лица, подавшего жалобу в порядке статьи 42 АПК РФ (временного управляющего ЗАО "ЭНЕРГОКАСКАД" Казакова Д.О.) - не явился, извещен;

рассмотрев 04 марта 2015 года в судебном заседании кассационные жалобы Закрытого акционерного общества "ЭНЕРГОКАСКАД" и временного управляющего Казакова Дмитрия Олеговича

на решение Арбитражного суда города Москвы 04 июня 2014 года,

принятое судьей Суставовой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2014 года,

принятое судьями Нагаевым Р.Г., Масловым А.С., Порывкиным П.А.,

по делу N А40-179957/13

по заявлению Закрытого акционерного общества "ЭНЕРГОКАСКАД" (ОГРН 1027739061019; ИНН 7705367770)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380; ИНН 7705045236)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Энергокаскад" (далее - налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС N 5 по г.Москве (далее - инспекция) от 09 февраля 2013 года N 12/137 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 июня 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2014 года, заявление удовлетворено частично.

ЗАО "Энергокаскад", а также арбитражный управляющий ЗАО "Энергокаскад" подали кассационные жалобы, в которых просили отменить судебные акты в связи с неправильным применением закона.

Инспекция ФНС N 5 по г. Москве возразила против удовлетворения жалоб. Полагает, что закон применен судом правильно.

Обсудив доводы жалоб, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене в части по следующим основаниям.

Инспекцией ФНС N 5 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой 09 февраля 2013 года принято обжалуемое решение N12\137 о привлечении ЗАО "Энергокаскад" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По п. 1.1 решения начислен налог на добавленную стоимость, пени в связи со следующим.

Налогоплательщик получил предварительную оплату (аванс) в счет выполнения работ, которую включил в налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Работы, в счет которых поступил аванс, налогоплательщиком выполнены не были. Аванс контрагентом также не был истребован.

При исчислении НДС за 2 квартал 2011 года налогоплательщик включил в состав налоговых вычетов сумму НДС, исчисленного с вышеуказанного аванса, что инспекция сочла неправомерным, поскольку перечь налоговых вычетов, которые вправе производить налогоплательщик, приведен в ст. 171 НК РФ. Перечень не содержит подобное основание для налогового вычета.

Признавая решение законным, суды первой, апелляционной инстанции исходили из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 154 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи. Согласно п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Абзацем 2 п. 1 ст. 154 НК РФ установлено, что при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога на добавленную стоимость.

В силу п. 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Вычеты сумм налога на добавленную стоимость, указанных в п. 8 ст. 171 НК РФ, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Кроме того, согласно п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей. Вычеты сумм налога на добавленную стоимость, указанных в п. 5 ст. 171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

В соответствии с п. 5 ст. 171 НК РФ, если стороны решили расторгнуть договор или изменить его условия, то продавец может предъявить исчисленный с аванса НДС к вычету при выполнении следующих требований:

- НДС с суммы полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) был ранее уплачен в бюджет;

- сумма аванса возвращена покупателю;

- с момента возврата аванса прошло не более 1 года.

В случае, когда все условия выполнены, продавец регистрирует в книге покупок счет-фактуру на аванс, ранее зарегистрированный в книге продаж. При этом документами, подтверждающими возврат аванса являются:

- платежное поручение, где в графе "Назначение платежа" следует указывать: "Возврат аванса по договору";

- счет-фактура, выписанный на аванс, с пометкой "возврат";

- выписка банка, подтверждающая перечисление денежных средств. Анализ документов Заявителя, а также анализ банковских выписок по операциям на счетах проверяемого налогоплательщика показал, что возврата сумм полученной предоплаты по вышеуказанному счету-фактуре не производилось.

Таким образом, при получении аванса от покупателя в счет предстоящей поставки товаров организация (продавец) обязана исчислить и уплатить в бюджет налог на добавленную стоимость с полученных сумм по налоговой ставке 18/118 или 10/110.

Из положений п. 5 и п. 8 ст. 171, п. 4 и п. 6 ст. 172 НК РФ следует, что указанные суммы подлежат вычету:

- в момент отгрузки товаров (работ, услуг);

- в момент возврата аванса в связи с изменением условий либо расторжения договора.

Указанный перечень оснований, при которых суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету, является исчерпывающим; случай, когда покупатель не потребовал возврата сумм аванса за невыполненные работы не предусмотрен.

В кассационных жалобах ЗАО "Энергокаскад", арбитражный управляющий ЗАО "Энергокаскад" ссылаются на неправильное применение судом указанных норм. Полагают, что следовало применить п. 18 ст. 250 НК РФ, в соответствии с которым по истечении срока исковой давности кредиторская задолженность в виде полученного аванса, включающего сумму НДС, признается внереализационным доходом, облагаемым налогом на прибыль. Поскольку сумма НДС было уплачена в бюджет, налог на прибыл необоснованно завышается.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанные доводы. Пункт 18 ст. 250 НК РФ регламентирует исчисление налога на прибыль, в связи с чем не подлежит применению.

Поскольку суд правильно применил закон, судебные акты по данному эпизоду отмене не подлежат.

По п. 3.2 решения ЗАО "Энергокаскад" (налоговый агент) привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в январе 2011 года в виде штрафа в сумме 816 548 руб. Кроме того, на основании ст. 75 НК РФ начислены пени в сумме 1 055 руб.

Налоговый агент нарушил обязанность по удержанию и перечислению НДФЛ на один день, что не оспаривается ЗАО "Энергокаскад" и инспекцией.

Признавая решение законным, суд установил факт совершения правонарушения, но не применил положения пп. 3 п. 1, п. 4 ст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ, на что в кассационных жалобах ссылаются ЗАО "Энергокаскад" и арбитражный управляющий.

Так согласно пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ налоговым органом и судом в качестве смягчающих ответственность обстоятельств могут быть признаны различные, не только поименованные в пп. 1 и 2 п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельства.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 ст. 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Статьей 123 НК РФ, по которой ЗАО "Энергокаскад" привлечено к ответственности, предусмотрено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Санкция предусматривает одинаковую ответственность независимо от длительности совершения нарушения.

Между тем, ответственность должна быть индивидуализирована и применяться с учетом всех обстоятельств правонарушения. Очевидно, что налоговый агент, допустивший просрочку на один день, не должен нести такую же ответственность, как допустивший более длительную просрочку.

С целью индивидуализации ответственности закон предусматривает возможность установления налоговым органом и судом смягчающих обстоятельств, которые должны учитываться при применении налоговой санкции, под которым понимается не только взыскание санкции, но и наложение санкции на основании решения о привлечении к ответственности.

В данном случае суд указанные нормы не применил.

Возражая против удовлетворения кассационной жалобы, налоговый орган указал, что ЗАО "Энергокаскад" не заявлял о применении смягчающих обстоятельств в ходе налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела в суде.

Суд кассационной инстанции отклоняет данный довод, поскольку в соответствии с позицией Президиума ВАС РФ от 12 октября 2010 года N 3299/10 отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа и тяжести правонарушения, и применить положения ст. 112 НК РФ.

Поскольку наличие смягчающего обстоятельства - просрочка на один день - не требует установления новых обстоятельств, суд кассационной инстанции, отменяет судебные акты и, не направляя дело на новое рассмотрение, принимает новый судебный акт, которым снижает штраф до 100 000 руб.

Иные содержащиеся в кассационных жалобах доводы о нарушении судом процессуальных норм, выразившихся в не привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Арбитражного управляющего, суд кассационной инстанции отклоняет, поскольку указанные доводы не влияют на законность судебных актов.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июня 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2014 года по делу N А40-179957/13 - отменить в части наложения штрафа по ст.123 НК РФ по эпизоду правонарушения, изложенному в п.3.2 решения ИФНС N5 по г. Москве от 09.08.2013 года N12\137, признав недействительным решение о взыскании штрафа в сумме 716 548 руб. В остальной части судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В.Буянова

Судьи

М.К.Антонова В.А.Черпухина