Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2015 г. N Ф05-6781/15 по делу N А40-72433/2014

г. Москва

23 июня 2015 г.

Дело N А40-72433/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Красновой С.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - закрытого акционерного общества "Компания "Бакстер" - Бекещенко Э.А. - дов. от 17.01.2014; Суббота А.В. - дов. от 17.01.2014

от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы - Зайцева А.О. - дов. от 18.12.2014 N ИА/52336/14; Николаев С.Г. - дов. от 12.08.2014 N ИА/32318/14

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Медикал сервис компани" - Спектор А.В. - дов. от 30.12.2014 N 1; Тарасенко В.Г. - дов. от 30.12.2014 N 2

рассмотрев 16 июня 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Компания "Бакстер"

на решение от 29 октября 2014 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление от 26 февраля 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-72433/14

по заявлению закрытого акционерного общества "Компания "Бакстер"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Медикал сервис компани"

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015, закрытому акционерному обществу "Компания "Бакстер" (далее - Общество) отказано в удовлетворении требований об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 08.04.2014 по делу N 1-10-248/00-18-13; постановление антимонопольного органа от 01.07.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-198/00-18-14 в части размера санкции изменено; административный штраф, подлежащий взысканию с Общества, установлен в размере 1 324 272 руб. 22 коп.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит отменить решение от 29.10.2014 и постановление от 26.02.2015 и удовлетворить заявление.

Податель жалобы указывает следующее: суды неправильно применил пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), сделав вывод об отсутствии оснований для отказа от заключения сделки при наличии доказательств признаков сговора контрагента при проведении торгов.

В отзывах на кассационную жалобу антимонопольный орган и общество с ограниченной ответственностью "Медикал сервис компани" (далее - ООО "Медикал сервис компани") просят оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы жалобы, а представители антимонопольного органа и ООО "Медикал сервис компани" - доводы, приведенные в отзывах на нее.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО "Медикал сервис компании" от 27.06.2013 N 26 о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Общества, выразившихся в отказе от заключения договора на поставку лекарственных препаратов "Экстранил".

Федеральной антимонопольной службой 17.09.2013 выдано в отношении Общества предупреждение N ИА/36445/13 о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем заключения с заявителем в срок до 30.09.2013 договора на поставку лекарственного препарата "Экстранил".

Заявитель указанное предупреждение в указанный срок не выполнил. Письмом от 01.10.2013 заявитель уведомил антимонопольный орган об отказе исполнить предупреждение в связи с поданным заявлением в арбитражный суд.

Приказом антимонопольного органа от 14.10.2013 N 674/13 возбуждено дело N 1-10-248/00-18-13 по признакам нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 08.04.2014 N 1-10-248/00-18-13 Общество признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с принятием указанного решения антимонопольном органом в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении N 4-14.31-198/00-18-14, по результатам рассмотрения которого оспариваемым постановлением от 01.07.2014 антимонопольный орган признал Общество виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, с назначением штрафа в размере 9 229 776 руб. 03 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав представленные в дело доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суды обеих инстанций пришли к выводу об отсутствии предусмотренных названными нормами права оснований для удовлетворения заявления Общества.

Суды исходили из следующего.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

При этом Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В результате проведения анализа товарного рынка оптовой торговли лекарственным препаратом с МНН "Икодекстрин" антимонопольным органом установлено, что Общество занимает долю на указанном товарном рынке в размере более чем 50% географических границ Российской Федерации.

На основании выводов аналитического отчета о состоянии конкуренции на товарном рынке лекарственного средства под МНН "Икодекстрин" от 21.08.2013 Общество внесено в реестр хозяйствующих субъектов, доминирующих на товарном рынке этого препарата (Приказ Федеральной антимонопольной службы от 29.10.2013 N 712/13).

При таком положении суды первой и апелляционной инстанции правомерно согласились с выводом антимонопольного органа о том, что Общество, являющееся единственным прямым дистрибьютором компании "Бакстер Хелскеа С.А." по поставкам лекарственного препарата "Экстранил" в Россию, занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли лекарственным препаратом "Экстранил" в географических границах Российской Федерации.

ООО "Медикал сервис компани" является медицинской организацией и осуществляет свою деятельность в соответствии с лицензией от 13.12.2010 N ЛО-63-01-001056 на осуществлении медицинской деятельности, и с 2011 года оказывает медицинские услуги в соответствии с договорами, заключенными с государственными медицинскими организациями на выполнение комплексной медицинской услуги по организации и проведению процедур перитонеального диализа (далее услуги ПД) в амбулаторных условиях.

Поскольку Общество является единственным дистрибьютором компании "Бакстер Хелскеа С.А." и единственным поставщиком лекарственного препарата "Экстранил" (международное непатентованное наименование "Икодексин") на территории Российской Федерации, который является уникальным и не имеет аналогов, в октябре 2011 года ООО "Медикал сервис компани" обратилось к Обществу с просьбой заключить прямой договор поставки диализных растворов.

После этого, по электронной почте в адрес ООО "Медикал сервис компани" поступила "Анкета предполагаемого делового партнера для прохождения процедуры "Due Diligence" - процедуры "Одобрения и оценки соответствия контрагента"; ООО "Медикал сервис компани" было рекомендовано заполнить анкету и отправить в Общество. О каких-либо дополнительных условиях прохождения процедуры, кроме заполнения анкеты, не сообщалось. При этом, ни сама процедура, ни выдержки о правилах ее применения, ни критерии оценки таких контрагентов заявителем представлены не были.

Указанная анкета 17.10.2011 направлена руководителю отдела.

Вместе с тем, письмом от 15.03.2012 заявитель сообщил, что Общество приняло решение не вступать в договорные отношения с ООО "Медикал сервис компани" на поставку систем перитонеального диализа в связи со следующим: представление ООО "Медикал сервис компани" неполной и неточной информации в ответах на запросы Общества, содержащиеся в анкете и в последующем интервью; сведения, полученные Обществом в ходе комплексной экспертизы, дают разумные основания предполагать причастность ООО "Медикал сервис компани" к конкурентным действиям, осуществляемым в рамках участия в государственных торгах на поставку систем для перитонеального диализа для государственных и муниципальных нужд.

Доказательств того, что отказ от заключения договора был обоснован экономически или технологически, заявителем не представлено.

В подтверждение обоснованности отказа от заключения спорного договора Общество сослалось на нормы антикоррупционного законодательства, а именно на статью 19.28 КоАП с учетом статьи 2.1 КоАП, а также статей 13.3, 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" Данные нормы предусматривают обязанность юридического лица принимать все зависящие от него меры по предотвращению коррупционных нарушений, в том числе со стороны его контрагентов, и устанавливают ответственность юридического лица за данные коррупционные нарушения в случае непринятия указанных мер. Кроме того, Общество указало, что при принятии решения о возможности вступления в договорные отношения с ООО "Медикал сервис компани" Обществом выявлено неоднократное участие директора указанной организации в составлении тендерной документации для государственных торгов. Учитывая выявленные факты тесного взаимодействия директора ООО "Медикал сервис компани" с представителями государственных учреждений при подготовке тендерной документации и прямое отрицание таких фактов, Общество приняло решение об отказе от заключения договора с данной организацией, поскольку такое сокрытие является признаком незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с частью 1 статьи 13.3 Закона "О противодействии коррупции" организации обязаны разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции.

В соответствии с частью 2 статьи 13.3 Закона "О противодействии коррупции" меры по предупреждению коррупции, принимаемые в организации, могут включать: определение подразделений или должностных лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений; сотрудничество организации с правоохранительными органами; разработку и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации; принятие кодекса этики и служебного поведения работников организации; предотвращение и урегулирование конфликта интересов; недопущение составления неофициальной отчетности и использования поддельных документов.

Согласно части 1 статьи 14 Закона "О противодействии коррупции", в случае, если от имени или в интересах юридического лица осуществляются организация, подготовка, и совершение коррупционных правонарушений или правонарушений, создающих условия для совершения коррупционных правонарушений, к юридическому лицу могут быть применены меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций правомерно согласились с выводом антимонопольного органа о том, что отбор потенциальных контрагентов должен происходить с применением прозрачных и недискриминационных процедур, при детальной регламентации сроков принятия решений, перечня необходимых документов и сведений, а равно перечня оснований для отказа в заключении договора, в то время как у Общества отсутствовали общие требования для проведения комплексной проверки и дополнительной комплексной проверки, установленные для медицинских организаций, в том числе отсутствуют региональные правила, предусмотренные Международной антикоррупционной политикой в отношении третьих лиц, отсутствуют региональные приложения, отражающие специфику законодательства Российской Федерации, предусмотренные Политикой взаимодействия с медицинскими учреждениями и некоммерческими организациями, упомянутые в Глобальной процедуре комплексной проверки; документы, содержащие формулировки и определения термина "красных флажков", указанных в Глобальной процедуре комплексной проверки, информация о проведении в рамках дополнительной Комплексной проверки исследования независимой компанией и информация о получении экспертного юридического заключения от местного совета, предусмотренная Глобальной процедурой комплексной проверки.

Общество, усмотрев в действия контрагента признаки коррупционного поведения, не обращалось в правоохранительные органы и другие уполномоченные органы с заявлениями о противоправности действий ООО "Медикал сервис компани" и, соответственно, уполномоченными органами не дана оценка действий этого контрагента.

При таком положении суды пришли к правильному выводу о том, что доводы заявителя о возможной коррупционной составляющей в действиях ООО "Медикал сервис компани" носят предположительный характер, не подтверждены объективными доказательствами по делу, в связи с чем антимонопольный орган правомерно установил, что отказ заявителя от заключения с третьим лицом договора на поставку лекарственного препарата "Экстранил" экономически и технологически не обоснован, не предусмотрен федеральными законами и нормативными правовыми актами, и признал Общество нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Факт нарушения заявителем требований требования части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ подтверждается материалами дела и установлен решением антимонопольного органа от 08.04.2014 по делу N 1-10-248/00-18-13.

Вместе с тем, частью 2 статьи 14.31 КоАП предусмотрен административный штраф в размере от 1 до 15% от выручки от реализации товара, за исключением товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым ценам, для которых административный штраф назначается в пределах от 0.3% до 3% от указанной выручки.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, назначение Обществу административного штрафа в размере 11.5%, т.е. выше высшего предела, установленного в рассматриваемом случае частью 2 статьи 14.31 КоАП, является неправомерным.

Учитывая характер допущенных заявителем правонарушения, а также, принимая во внимание, что обстоятельств, смягчающих вину заявителя во вменяемом административном правонарушении, судом не установлено (статья 4.2 КоАП РФ), суд первой инстанции правомерно снизил сумму установленного в постановлении штрафа до среднего значения в размере 1 324 272 руб. 22 коп., считая, что данная мера ответственности сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Поскольку суды правильно применили нормы материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 октября 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 года по делу N А40-72433/14 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

С.В. Краснова Р.Р. Латыпова