Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2014 г. N Ф05-16132/13 по делу N А40-164890/2012

г. Москва

13 февраля 2014 г.

Дело N А40-164890/12-17-1651

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В. А.,

судей Борзыкина М. В., Кузнецова А. М.,

при участии в заседании:

от заявителя ЗАО "ПРОГРЕСС-СТРОЙ" - Бородин П.А. - дов. от 29.01.2014 г. N б/н

от ответчика Управление ФАС России по г. Москве - Айнутдинов Р.Ф. - дов. от 19.12.2013 г. N 3-55

от третьих лиц ООО "АСВ Строй" - Финогенова Л.А. - дов. от 12.12.2013 г. N б/н, Лейцанс П.Б. - дов. от 31.01.2014 г. N б/нот ООО "ПНК" - Дмитриева А.А. - дов. от 04.06.2013 г. N б/нот ООО "Автодор-ККБ Звенигород" - не явился (извещен надлежаще)от ООО "Транспортно-строительная компания" - не явился (извещен надлежаще)от ООО "Автохозяйство Лианозово" - не явился (извещен надлежаще)от ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО" - Вольнова В.Л. - дов. от 20.12.2013 г. N 52Д/13 от Департамента г. Москвы по конкурентной политике - Мирошниченко М.С. - дов. от 13.03.2013 г. N 77-13-36/3-3

рассмотрев 30 января и 06 февраля 2014 г. в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО "ПРОГРЕСС-СТРОЙ", ООО "ПНК", ООО "АСВ Строй"

на постановление от 14 октября 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Захаровым С.Л., Пронниковой Е.В., Москвиной Л.А.

по заявлению ЗАО "ПРОГРЕСС-СТРОЙ" (ОГРН: 1027700118346)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения,

третьи лица: ООО "АСВ Строй"; ООО "ПНК"; ООО "Автодор-ККБ Звенигород"; ООО "Транспортно-строительная компания"; ООО "Автохозяйство Лианозово", ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО", Департамент города Москвы по конкурентной политике

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ПРОГРЕСС-СТРОЙ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Москве (далее - Управление, антимонопольный орган) от 18.10.2012 г. по делу N 1-11-89/77-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2013 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 г. решение суда отменено. В удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судом постановлением, общество, а также третьи лица, участвующие в деле - ООО "ПНК" и ООО "АСВ Строй" обратились в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

Законность вынесенных судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 30.01.2014 г. до 06.02.2014 г.

Представители общества и третьих лиц - ООО "ПНК" и ООО "АСВ Строй" в судебном заседании поддержали доводы поданных жалоб. Полагают, что вынесенное судом апелляционной инстанции постановление незаконно и принято с нарушением норм действующего законодательства.

Представитель Управления против доводов жалобы возражал, указав на законность обжалуемого по делу постановления. Просит оставить его без изменения, а поданные жалобы без удовлетворения.

Представитель третьего лица, участвующего в деле - ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО" позицию подателей жалобы поддержал.

Представитель Департамента города Москвы по конкурентной политике против доводов жалобы возражал, отметив законность постановления суда апелляционной инстанции.

Представители иных лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежаще. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 284 АПК РФ, считает возможным рассмотреть поданную жалобу в отсутствии данных представителей.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене постановления Девятого арбитражного апелляционного суда и оставлению решения суда первой инстанции в законной силе, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО" на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" в июле 2011 г. было объявлено о проведении 7 открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по комплексному содержанию объектов дорожного хозяйства районов Северо-восточного административного округа г.Москвы на период 2011 г.

Для участия в аукционах с реестровыми номерами 0173200001411000752, 173200001411000754, 0173200001411000755, 0173200001411000756, 0173200001411000757, 0173200001411000758 было предусмотрено обеспечение, составившее 5% от начальной (максимальной) цены государственного контракта, аукциона с реестровым номером 0173200001411000753 - 2% от начальной (максимальной) цены государственного контракта.

Общество внесло обеспечение для участия в 6 аукционах с реестровыми номерами: 0173200001411000752, 173200001411000754, 0173200001411000755, 0173200001411000756, 0173200001411000757, 0173200001411000758 и было признано победителем аукционов с реестровыми номерами 0173200001411000756 и 0173200001411000757.

02 августа 2011 г. Департамент города Москвы по конкурентной политике обратился в Управление с заявлением N 77-13-260/11 о наличии признаков сговора между участниками аукционов с реестровыми номерами 0173200001411000733, 173200001411000752, 0173200001411000756, 0173200001411000757.

Рассмотрев поступившее заявление, антимонопольный орган 18.10.2012 г. принял решение по делу N 1-11-89/77-12 о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал в действиях общества, ООО "ПНК", ООО "АСВ Строй", ООО "Автодор-ККБ Звенигород" нарушение части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами на товарном рынке, которое привело к повышению и (или) поддержанию цен на открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному содержанию объектов дорожного хозяйства на территории СВАО в 2011 году.

Посчитав принятое Управлением решение незаконным, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из незаконности обжалуемого решения антимонопольного органа, отметив, что Управлением не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие факт сговора между участниками проведенного аукциона.

Отменяя решение суда, Девятый арбитражный апелляционный суд исходил из доказанности антимонопольным органом факта сговора между обществом и третьими лицами и поддержанию ими цен на аукционе.

Между тем, выводы суда апелляционной инстанции ошибочны и основаны на неправильном применении норм действующего законодательства.

Согласно части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения аукционов) запрещались соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением Законом понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 30.06.2008 г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что о согласованности действий должно быть известно каждому из хозяйствующих субъектов - участников аукциона.

Судом первой инстанции установлено, что в проведенных аукционах, помимо общества, ООО "ПНК", ООО "АСВ Строй", ООО "Автодор-ККБ Звенигород" принимали участие и иные лица, в отношении которых Управление не сделало каких-либо выводов.

Суд апелляционной инстанции не учел данное обстоятельство и не указал каким образом, соглашения в действиях общества, ООО "ПНК", ООО "АСВ Строй", ООО "Автодор-ККБ Звенигород" могли повлиять на участие в аукционе иных лиц, оказывать какое-либо воздействие на принимаемые ими решения с целью победы в аукционе.

Судом также не учтено, что указанные третьи лица, подав заявку на участие в проводимых аукционах и внеся в соответствии с конкурсной документацией денежное обеспечение, не сделали по ним ни одного ценового предложения. Ни антимонопольный орган, ни суд апелляционной инстанции не дали оценку целесообразности таких действий.

Также не учтено судом апелляционной инстанции и то обстоятельство, что по лотам N 0173200001411000754 и N 0173200001411000758 было сделано ценовое предложение со снижением цены на 0,5% и 1% соответственно.

При этом в отношении первого лота при наличии одинаковых участников, Управление в вынесенном решении сделало вывод о согласованности действий, а во втором нет.

Не дана судом апелляционной инстанции и оценка определению Управления от 04.10.20012 г. о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении иных участников аукциона - ООО "ЭкоЮгТранс", ООО "АДАМАНТ", ООО "ВестСтрой", ООО "ВАЛТРОН-ЛТД", ООО "МИБА СтройИнвест", ООО "Верта", ООО "СолДи", ООО "МЕДАТА". Не указано как данное обстоятельство согласуется с обжалуемым по делу решением антимонопольного органа при участии названных лиц в аукционе.

Суд кассационной инстанции также отмечает то обстоятельство, что в обжалуемом решении Управление провело анализ результатов аукционов в сравнении с лотом N 0173200001411000753, который размещался только для субъектов малого предпринимательства, а следовательно и условия по нему отличались от условий для иных лотов, в том числе по объему работ и размеру денежного обеспечения.

Суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку всем вышеназванным обстоятельствам и пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом факта соглашения между участниками аукциона.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Учитывая то, что суд первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку имеющимся доказательствам в их совокупности и взаимосвязи, правильно применил нормы действующего законодательства, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене постановления Девятого арбитражного апелляционного суда и оставлению решения Арбитражного суда города Москвы в силе.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 года по делу N А40-164890/12 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2013 года по настоящему делу оставить в силе.

Председательствующий судья

В.А.Долгашева

Судьи

М.В.Борзыкин А.М.Кузнецов