Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 февраля 2014 г. N Ф05-291/14 по делу N А40-44068/2013

г. Москва

18 февраля 2014 г.

Дело N А40-44068/13-8-430

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тихоновой В. К.,

судей Калининой Н. С., Русаковой О. И.,

при участии в заседании:

от истца - Селиванов И.Н. - по доверенности N М-031/2012 от 26.03.2012, Горелов В.Ю. - по доверенности N м-076/2013 от 20.03.2013,

от ответчика - Лазарева Е.И. - по доверенности от 25.12.2013 N 70, Чистякова Е.Н. - по доверенности N 4 от 7.02.2014, Кудрин С.В. - гендиректор, протокол N 08-2013 от 30.09.2013, Шурупов А.В. - по доверенности N 62 от 11.11.2013,

рассмотрев 11 февраля 2014 года в судебном заседании кассационную

жалобу ЗАО "Зебра Телеком"

на решение от 9 сентября 2013 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Чернухиным В.А.,

на постановление от 19 ноября 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Лящевским И.С., Алексеевой Е.Б., Юрковой Н.В.,

по иску ООО "Эквант"

о взыскании долга, неустойки

к ЗАО "Зебра Телеком"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эквант" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с закрытого акционерного общества "Зебра Телеком" 3 447 878 руб. 79 коп. основного долга по договору N 15200 от 29.04.2009, 344 787 руб. 88 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2013 по делу N А40-44068/13-8-430 с ЗАО "Зебра Телеком" в пользу ООО "Эквант" взыскана задолженность в размере 3 447 878 руб. 79 коп., пени в размере 344 787 руб. 88 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 19.11.2013 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Законность вынесенных судебных актов проверяется в порядке ст. ст. 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ЗАО "Зебра Телеком", которое полагает обжалуемые судебные акты принятыми с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на неисследование судами обстоятельства несанкционированного доступа к каналам связи ответчика, неправомерный отказ апелляционного суда в удовлетворении ходатайств о проведении компьютерно-технической экспертизы по делу, о приобщении к материалам дела заключения от 07.11.2013 эксперта АНО "ЦЗПП", подтверждение возражений по иску ответчика имеющимися в деле доказательствами.

Как указывает ЗАО "Зебра Телеком", факт оказания услуг связи может быть подтвержден только показаниями приборов учета, содержащими обязательный реквизит - идентификатор инициатора вызова, такие доказательства, по мнению заявителя в материалах дела отсутствуют. Спорный трафик не зафиксирован, ответчик инициатором указанного трафика не являлся, трафик исходил от третьих лиц.

ООО "Эквант" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором выразило несогласие с доводами кассационной жалобы, считает принятые акты законными и обоснованными.

В судебном заседании кассационной инстанции представители от участвующих в деле лиц поддержали свои позиции по делу, возражая против доводов другой стороны, изложенные соответственно в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Изучив материалы дела, выслушав явившихся представителей, проверив в пределах требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права судами при рассмотрении дела и принятии судебных актов, соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Между ООО "Эквант" и ЗАО "Зебра Телеком" (оператором) заключен договор присоединения сетей электросвязи от 29.04.2009 N 15200.

В соответствии с п. 1.2 договора стороны были обязаны оказывать друг другу услуги по пропуску трафика и оплачивать их в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, основанием для выставления счета абоненту за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

В период с 07.07.2011 по 08.07.2011 на оборудовании ООО "Эквант" было зафиксировано увеличение объема трафика со стороны оператора, который был принят оборудованием ООО "Эквант" в точке присоединения сетей и направлен по соответствующим договору направлениям.

Зафиксированный объем трафика в соответствие с условиями договора был тарифицирован истцом с выставлением счета за услуги по пропуску трафика за июль 2011 года N 2110700015200 в сумме 3 532 776 руб. 93 коп.

Письмом N 5496 от 05.08.2011 ответчик не признал всю сумму указанную в счете, подтвердил оказанные услуги на сумму в размере 84 898 руб. 14 коп., которую оплатил платежным поручением N 919 от 22.09.2011.

Ответчик не признал оказание услуг на сумму 3 447 878 руб. 79 коп.

Как установили суды, ООО "Эквант" в целях установления причин возникновения "аномального трафика" был проведен внутренний аудит, по его результатам подготовлено техническое заключение.

Согласно данному заключению данный трафик был направлен на сеть ООО "Эквант" с оборудования ответчика в точке разграничения зон ответственности из внешней сети Интернет.

Отсутствие соответствующих записей на оборудовании ответчика объясняется тем, что трафик, пришедший из публичного Интернета, автоматически направлялся через принадлежащий ответчику узел сети передачи данных (СПД) n34p17.zebratelecom.ru (213.145.34.17) сразу в канал связи, организованный Эквант для присоединения СПД, помимо программного коммутатора ответчика, который регистрирует прохождение и тарификацию трафика.

Причинами такого трафика послужило использование ответчиком IP-адресов сети передачи данных из адресного плана публичной сети Интернет, соответствующим образом оформленного в RIPE NCC и принадлежащего ответчику (диапазон IP- адресов: 213.145.32.0 - 213.145.47.255, оформленный у интернет -регистратора RIPE NCC и принадлежащий согласно указанному оформлению ЗАО "Зебра Телеком", указан в Техническом заключении), а также доступность вышеуказанного узла n34p17.zebrate1ecom.ru (213.145.34.17) из открытого Интернета.

Полагая отказ ответчика от оплаты оказанных услуг ненадлежащим исполнением обязательств по договору, ООО "Эквант" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности в размере 3 447 878 руб. 79 коп. и предусмотренной договором неустойки в размере 344 787 руб. 88 коп.

В отзыве на исковое заявление ответчик ссылался на неоказание истцом услуг непосредственно ответчику, отсутствие показаний прибора учета, незафиксирование оборудованием ответчика спорного трафика, нарушение истцом условий договора.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений по иску доказательства, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что истцом доказан факт оказания услуг ответчику в заявленном размере.

Данный факт подтвержден показаниями оборудования связи, истцом представлен трафик автоматизированной системы расчетов, с указанием входящего, исходящего и суммарного трафиков, лицевого счета, выделенного IP-адреса абонента, который является средством идентификации клиента автоматизированной системой расчетов, а также позвонковой детализации с выставленным счетам.

При этом, суды исходили из того, что доказательств, свидетельствующих о недостоверности представленных истцом документов, ответчик не представил, указанные ответчиком в обоснование возражений по иску обстоятельства материалами дела не подтверждаются.

При таких обстоятельствах суды признали заявленное требование о взыскании задолженности обоснованным, а также удовлетворили требование о взыскании 344 787 руб. 88 коп. начисленной на основании п. 7.5 договора неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы невыполненных обязательств за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

Обсудив доводы заявителя о неправомерном отказе суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайств о проведении компьютерно-технической экспертизы по делу, о приобщении к материалам дела заключения от 07.11.2013 эксперта АНО "ЦЗПП", судебная коллегия считает их несостоятельными.

Как следует из протокола судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013, ходатайство о проведении компьютерно-технической экспертизы по делу отклонено судом, приложенное экспертное заключение возвращено ответчику в зале судебного заседания.

При этом, суд апелляционной инстанции в постановлении указал, что ответчик для установления истины по делу мог использовать процессуальные права, связанные с порядком разрешения вопросов, требующих специальных технических познаний, а также имел процессуальную возможность разрешить указанный вопрос в суде первой инстанции на стадии исследования доказательств.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик о назначении судебной экспертизы не заявлял, заключение от 07.11.2013 эксперта АНО "ЦЗПП" в качестве доказательства не представлял.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы, поскольку ответчик не обосновал невозможность заявить данное ходатайство в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Доводы заявителя о недоказанности истцом факта оказания услуг в заявленном размере отклоняются судом кассационной инстанции как направленные на переоценку установленных по делу обстоятельств.

В силу ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

При таких обстоятельствах при принятии судебных актов судами полно установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применены нормы материального права и нарушений норм процессуального права не допущено, в связи с чем предусмотренных в ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены принятых судебных актов не имеется, кассационная жалоба отклоняется.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 сентября 2013 года по делу N А40-44068/13-8-430, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2013 года оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.К.Тихонова

Судьи

Н.С.Калинина О.И.Русакова