Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 июня 2011 г. N Ф05-4715/11 по делу N А40-121639/2010

г. Москва

02 июня 2011 г.

Дело N А40-121639/10-154-737

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя от ФНС России - Яворского В.В., дов. от 25.02.2011 N ММВ-29-7/77, уд. УР N 533348, Белеченко Ю.В., дов. от 30.05.2011 N ММВ-29-7/208, уд. УР N 532824, от Межрайонной ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу - Белеченко Ю.В., дов. от 31.03.2011 N 17-11/08740, уд. УР N 532824

от заинтересованного лица - Ворожейкиной Н.Н., дов. от 19.11.2010, паспорт 40 05 011075

от третьего лица - Саврасова А.В., дов. от 15.11.2010 3 105, паспорт 45 03 633615

рассмотрев 26 - 31 мая 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу - заявителя

на решение от 21.12.2010

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление от 17.03.2011 N 09АП-3065/2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Гончаровым В.Я., Захаровым С.Л.,

по делу N А40-121639/10-154-737

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу, Федеральной налоговой службы к обществу с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ"

об отзыве разрешений на проведение лотерей,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "РусЛото",

УСТАНОВИЛ:

По делу объявлен перерыв до 31.05.2011 на 16 час. 50 мин. зал 6.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу (далее - Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу, инспекция), Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отзыве выданных обществу с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ" (далее - ООО "Консалтинговая фирма АМ") разрешений на проведение всероссийских негосударственных бестиражных лотерей: от 29.05.2007 N 347, лотерея "Студенческий билет", номер лотереи Н200Б/000444ФНС; от 29.05.2007 N 346, лотерея "Щит отечества", номер лотереи Н200Б/000443ФНС; от 23.07.2007 N 374, лотерея "Фермер", номер лотереи Н200Б/000471ФНС.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "РусЛото" (далее - ООО "РусЛото").

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебными актами двух инстанций, Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. При этом сослалась на несоответствие сделанных судами выводов фактическим обстоятельствам дела, на неправильное применение судами норм материального права. В частности, утверждала о подтверждении имеющимися в материалах дела доказательствами приведенных инспекцией фактов нарушений ООО "Консалтинговая фирма АМ" требований законодательства о лотереях и условий лотерей, о неправомерности оценки судами условий лотерей и отдельных моментов их реализации обществом как организатором лотерей, указала на несоответствие выводов судебных инстанций нормам Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Консалтинговая фирма АМ" возражало против ее удовлетворения, считая принятые по делу судебные акты соответствующими законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В судебном заседании представители Межрайонной ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу и ФНС России поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители ООО "Консалтинговая фирма АМ" и ООО "РусЛото" просили жалобу отклонить, сославшись на законность обжалованных по делу судебных актов.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалованные судебные акты подлежащими отмене.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФНС России выдала ООО "Консалтинговая фирма АМ" разрешения на проведение всероссийских негосударственных лотерей от 29.05.2007 N 347, лотерея "Студенческий билет", номер лотереи Н200Б/000444ФНС; от 29.05.2007 N 346, лотерея "Щит отечества", номер лотереи Н200Б/000443ФНС; от 23.07.2007 N 374, лотерея "Фермер", номер лотереи Н200Б/000471ФНС.

По результатам внеплановой проверки указанных лотерей, проводимых оператором лотерей ООО "РусЛото", Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу выявила ряд нарушений Закона о лотереях и условий проведения лотерей, что послужило основанием для обращения инспекции, а также ФНС России в арбитражный суд с требованием об отзыве выданных обществу разрешений.

В качестве нарушений налоговыми органами признаны следующие факты:

- предусмотренные условиями вышеуказанных лотерей ежеквартальные целевые отчисления в размере 10% (по каждой лотерее) выручки от проведения лотерей перечислены оператором, а не организатором лотерей;

- самостоятельное изменение организатором лотереи условий лотереи в части порядка распределения призового фонда: условиями проведения лотереи "Студенческий билет" предусмотрен минимальный выигрыш в размере 9 рублей, однако в результате проверки выявлены факты получения участниками лотереи квитанций с выигрышами по 3 и 5 рублей;

- использование при проведении лотерей аналогичных банковским пластиковых магнитных карт, на которые зачисляются и списываются впоследствии денежные средства, что не было включено в организационно-технологическое описание лотерей в их условиях;

- неполучение организатором лотереи при внесении изменений в условия лотереи нового разрешения.

Кроме того, Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу и ФНС России сослались на несоответствие заявленных таблиц распределения выигрышей реальным условиям проведения лотерей, несоответствие реального призового фонда лотерей обязательному минимуму в 50% по отношению к выручке, на наличие возможности использования игровых (лотерейных) терминалов, предназначенных для проведения лотерей, как оборудования для организации и проведения азартных игр.

В силу пункта 3 статьи 24 Закона о лотереях отзыв выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи осуществляется на основании решения суда. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи в случае неоднократного или грубого нарушения организатором лотереи условий, указанных в части 2 статьи 24 Закона, либо при выявлении следующих нарушений: нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи (под нецелевым использованием средств понимается направление целевых отчислений от лотереи на цели, не предусмотренные статьей 11 Закона о лотереях, а также невыплата, непередача или непредоставление выигрыша участнику лотереи); нарушение организатором лотереи требований Закона о лотереях и условий лотереи; невыполнение обязательных нормативов лотереи, установленных статьей 10 Закона о лотереях.

Рассматривая заявленное требование, суды двух инстанций не усмотрели нарушений в порядке перечисления целевых отчислений по лотереям. При этом исходили из того, что на основании пунктов 2.1 заключенных ООО "Консалтинговая фирма АМ" (организатор лотереи) с ООО "РусЛото" (оператор лотереи) договоров от 21.05.2009 N N РЛ5, РЛ6, РЛ7, а также в соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона о лотереях оператор лотереи действует от имени и по поручению организатора лотереи. Организатором лотереи поручено оператору лотереи заключение договоров целевого финансирования с получателями целевых отчислений от лотереи и осуществление целевых отчислений от имени, за счет и по поручению организатора лотереи.

Сославшись на норму статьи 971 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя, суды сделали вывод о правомерности перечисления целевых отчислений оператором лотереи.

Между тем судами двух инстанций не учтено, что пункт 2 статьи 11 Закона о лотереях относит ежеквартальное осуществление целевых отчислений от лотереи к обязанностям организатора лотереи, не предусматривая иного порядка (субъекта) произведения отчислений.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о лотереях, в котором дано законодательное определение оператора лотереи применительно к требованиям названного Закона, ограничено поле деятельности оператора лотереи непосредственно проведением лотереи от имени и по поручению организатора лотереи.

В силу пункта 8 статьи 9 Закона проведением лотереи признается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Осуществление целевых отчислений от лотереи не включено непосредственно в состав мероприятий по проведению лотереи.

Утверждение судов об отсутствии в законодательстве нормы, непосредственно запрещающей оператору лотереи производить целевые отчисления в соответствии с договором, заключенным с организатором лотереи, сделано без учета вышеприведенных норм Закона о лотереях.

Само по себе отсутствие нормативного запрета на осуществление определенных действий при наличии установленного порядка их осуществления не может свидетельствовать о законности использования какого-либо иного порядка.

Признавая неосновательным утверждение налоговых органов о неправомерном самостоятельном изменении организатором лотереи условий лотереи в части порядка распределения призового фонда, суды сослались на то, что по условиям проведения лотерей размер выигрыша участника определяется как сумма арифметического сложения числа 100 и всех последовательно выявленных участником числовых значений. При этом числовые значения могут быть положительными и отрицательными, а также содержать значение "0" (пункт 7.5 условий). Выигрыши распределяются согласно математически смоделированному коэффициенту вероятности открытия игровых полей (пункт 15 условий). Порядок распределения выигрышей в выпуске указан в содержащихся в условиях лотерей таблицах, в которых наименьший размер возможного выигрыша обозначен как 9 рублей.

Суды исследовали доказательства по делу, подтверждающие факты получения участниками лотерей выигрышей в меньшем размере.

При этом пришли к выводу о том, что указание в квитанции выигрыша менее минимального размера может свидетельствовать о ненадлежащем обращении участника лотереи с программным обеспечением лотереи, - участник не открыл на терминале все предложенные программой игровые поля (окна).

Между тем судами не учтено, что сам по себе факт получения при участии в лотерее результата в виде квитанции с денежной суммой меньше минимального размера выигрыша, тем не менее обозначенной как выигрыш по лотерее, указывает на наличие возможности получения выигрыша, не соответствующего условиям лотереи.

В качестве нарушения ООО "Консалтинговая фирма АМ" условий проведения лотерей налоговые органы при обращении в суд сослались также на использование названным обществом при проведении лотерей аналогичных банковским пластиковых магнитных карт, на которые зачисляются и списываются впоследствии денежные средства, что не было включено в организационно-технологическое описание лотерей в их условиях.

Признавая данное утверждение неосновательным, суды указали на то, что использование магнитной карты исключительно в целях активации электромеханического оборудования и формирования учета персональной статистики участника лотереи непосредственно в процессе участия в лотерее не противоречит условию об использовании электромеханического оборудования для вскрытия игровых окон в игровой зоне квитанций и организационно-технологическому описанию лотереи, приведенному в согласованных условиях лотерей.

В соответствии с пунктом 7.7 условий по требованию участника вскрытие игровых окон в игровой зоне квитанции может производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора процесса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Судами установлено, что магнитная карта, безвозмездно предоставляемая участнику лотереи в пункте распространения лотереи (лотерейном клубе), является способом фиксации взаимодействия с электромеханическим оборудованием и установленным на нем программным обеспечением, позволяет вести учет предоставленных участнику квитанций, набранных им выигрышей, количества открытых игровых окон и аккумулировать иную необходимую информацию об участии в лотерее.

Между тем суды не оценили доводы налоговых органов о том, что магнитная карта, без которой участие в лотерее невозможно, служит также для зачисления и списания денежных средств, используемых участником в лотерее для приобретения квитанций в автоматизированном режиме, и обеспечивает, таким образом, учет денежных средств участника лотереи.

Суды не проверили, как данные обстоятельства соотносятся с изложенными выше условиями лотерей о применении электромеханического оборудования непосредственно в игровом этапе лотереи (при вскрытии игровых окон игровой зоны квитанции) и по требованию участника лотереи.

Предметом проверки не было и изложенное в заявлении утверждение налоговых органов о возможности одновременного использования единой магнитной карты в различных лотереях, проводимых в пункте распространения лотерей, с соответствующим учетом статистики зачисления/списания денежных средств.

Суды не выяснили, как такое использование карты соотносится с организационно-технологическим описанием лотерей, приведенным в их условиях, и требуют ли перечисленные изменения условий лотереи получения нового разрешения в соответствии со статьей 8 Закона о лотереях.

Отклоняя доводы налоговых органов о несоответствии требованиям законодательства используемого для проведения лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер" оборудования, суды указали, что законодательно установлен запрет только на проведение азартных игр с использование игровых автоматов и игровых столов, а в соответствии с заключением ЭКЦ МВД России от 21.05.2010 терминалы марки "SmartGames", используемые ООО "РусЛото" для распространения лотерей, игровыми аппаратами не являются.

Суды сочли представленные заявителями заключения Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения и ООО "Главный испытательный сертификационный центр программных средств вычислительной техники" недопустимыми доказательствами, указав на отсутствие каких-либо сведений о наличии у данных учреждений и лиц, проводивших исследования, надлежащих полномочий и специальных познаний в соответствующей сфере.

Вместе с тем, судами не учтено, что указанные заключения лишь положены в основу соответствующих выводов налоговых органов и непринятие их в качестве доказательств по делу не освобождает суды от обязанности проверить доводы заявителей в данной части.

Судами не дана надлежащая оценка доводам налоговых органов о том, что заключение ЭКЦ МВД России от 21.05.2010 составлено после проведения проверки налоговыми органами, что не исключало возможность корректировки оператором лотерей выявленных нарушений.

Также не обсуждена ссылка налоговых органов о том, что предметом исследования ЭКЦ МВД России стал используемый в г. Москве терминал "Smart Games" как объект материального мира, а не используемое в указанном терминале либо аппаратно-программном комплексе программное обеспечение, сопровождающее проведение лотерей, математическая модель распределения призового фонда согласно условиям проведения лотерей и установленных нормативов распределения выигрыша.

Утверждение судов двух инстанций о необоснованности претензий заявителей к методике расчета выигрышей и распределения призового фонда спорных лотерей сделано без надлежащего исследования и проверки доводов налоговых органов о противоречивости приведенных в таблицах данных, о явном завышении размера призового фонда.

Ссылка судов на проверку налоговыми органами организатора и оператора лотерей на соответствие требованиям законодательства при выдаче разрешений неправомерна. Сам по себе факт такой проверки не может расцениваться как исключающий возможность нарушения требований законодательства в перспективе.

При изложенных обстоятельствах принятые по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными, подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для выяснения всех имеющих значение для правильного разрешения спора обстоятельств, оценки всех приводимых сторонами по делу доводов.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 года по делу N А40-121639/10-154-737 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов М.В. Борзыкин