Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2014 г. N Ф05-4159/14 по делу N А40-89394/2013

г. Москва

26 мая 2014 г.

Дело N А40-89394/13

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Немтиновой Е.В.,

при участии в заседании:

от ФКУ Упрдор "Енисей" Поздняк Н.Д., доверенность от 11.03.2014,

от Федеральной антимонопольной службы не явился, уведомлен,

от ООО "ГеоСтрой" не явился, уведомлен,

от ООО "РТС-тендер" не явился, уведомлен

рассмотрев 20 мая 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу

ФКУ Упрдор "Енисей"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 21 октября 2013 года,

принятое судьёй Полукаровым А.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 28 января 2014 года,

принятое судьями Бекетовой И.В., Каменецким Д.В., Свиридовым В.А.,

по заявлению ФКУ Упрдор "Енисей" (ОГРН 102700513009)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица: ООО "ГеоСтрой", ООО "РТС-тендер",

с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва,

организованной при содействии судьи Арбитражного суда Республики Тыва Ондар Ч.Ч., при ведении протокола секретарем судебного заседания Дажы-Сегбе А.А.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" (далее - ФКУ Упрдор "Енисей", заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 06.03.2013 по делу N К-277/13, принятых в связи с установлением факта нарушения аукционной комиссией требований законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ГеоСтрой", ООО "РТС-тендер".

Решением суда от 21.10.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014, заявленные требования оставлены без удовлетворения, исходя из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют требованиям закона, не влекут для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законность судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе заявителя, который просит об их отмене, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального, процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что включение в документацию об аукционе условия о запрете привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков не противоречит части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, допускающей установление организатором аукциона требования к порядку и способу исполнения договора подряда.

Антимонопольный орган и третьи лица, надлежащим образом уведомленные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, отзывы на кассационную жалобу не представили, что в силу статей 123, 156, 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы в назначенное судом время.

Выслушав представителя заявителя, поддержавшего требования кассационной жалобы, обсудив доводы жалобы, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции находит судебные акты подлежащими частичной отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО "ГеоСтрой" на действия заявителя, как государственного заказчика по проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 625+000 - км 635+000 на предмет нарушения последним требований законодательства о размещении заказов.

По результатам рассмотрения жалобы и приложенных документов антимонопольный орган решением от 06.03.2013 по делу N К-277/13 признал доводы ООО "ГеоСтрой" обоснованными, усмотрев в действиях заказчика нарушение требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 а также частей 5 и 6 статьи 41.7 Закона о размещении заказов, и в целях устранения выявленных нарушений выдал заказчику соответствующее предписание от 06.03.2013.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных им требований, суды исходили из следующего.

Во-первых, суды пришли к выводу, что установление заказчиком в документации об Аукционе требования о том, что работы должны быть выполнены самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций, свидетельствует о явном противоречии положениям части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов и является нарушением заказчиком части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Во-вторых, установив факты несоответствия начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении, в Приложении N 2 к документации об Аукционе, с установленной в Приложении N 3, суды пришли к выводу о наличии факта нарушения заказчиком части 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов.

Установив, что размещенные заказчиком на официальном сайте разъяснения положений документации об аукционе от 22.02.2013 не содержат предмета запроса, суды пришли к выводу о наличии в действиях заказчика нарушения части 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов.

Также суды поддержали вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком не указано, какие именно характеристики предлагаемого к использованию при выполнении работ товара, установленные в ГОСТах, необходимо предоставить в составе первой части заявки на участие в Аукционе, что не позволяет однозначно определить их соответствие потребностям заказчика.

Таким образом, установив факты нарушения заявителем требований к аукционной документации, к процедуре участия в торгах, а также максимально четких критерий отбора победителя, в том числе с учетом реальности осуществления требований аукционной документации и эффективности расходования бюджетных средств, исходя из недоказанности заявителем факта нарушения оспариваемыми актами прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, с учетом того, что документация об Аукционе противоречит положениям, а также императивным требованиям Закона о размещении заказов, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых решения и предписания незаконными и отказали заявителю в удовлетворении заявленных им требований.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом.

Из статьи 447 ГК РФ следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

При этом ни Гражданский кодекс, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение названной нормы Кодекса к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Что же касается части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в силу которой запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, то в данном случае вывод об ограничении комитетом конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае антимонопольным органом таких доказательств не представлено.

Таким образом, запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для вывода о нарушении заявителем части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, поэтому судебные акты в указанной части подлежат отмене, а заявленное требование в этой части - удовлетворению.

В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения, поскольку выводы судов о доказанности допущенного заявителем нарушения соответствуют установленным судами обстоятельствам дела, представленным в материалы дела доказательствам и основаны на правильном применении положений части 2 статьи 19.1, части 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов.

Доводы жалобы на судебные акты в этой части подлежат отклонению, как основанные на иной, отличной от судов оценке обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2013 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 года по делу N А40-89394/13 отменить в части отказа ФКУ Упрдор "Енисей" в удовлетворении требования о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 06.03.2013 по делу N К-277/13 в части признания ФКУ Упрдор "Енисей" нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и предписания Федеральной антимонопольной службы от 06.03.2013 по делу N К-277/13 в части признания ФКУ Упрдор "Енисей" нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В остальной части судебные акты, принятые по делу оставить без изменения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец