Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2015 г. N Ф05-7664/15 по делу N А40-113635/2014

г. Москва

13 июля 2015 г.

Дело N А40-113635/14

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Красновой С.В.,

судей Ананьиной Е.А., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителей - Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" -Богатова Д.В. по дов. от 31.12.2014 N СР-07/14-252,

открытого акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" - - Бородулина А.Ю. по дов. от 31.12.2014 N 01-07/14-108,

от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы- Шимкус М.А. по дов. от 04.08.2014 N ИА/31139/14,

от третьих лиц - акционерного коммерческого банка "Мосуралбанк" (закрытое акционерное общество)- не явился, извещен,

открытого акционерного общества "Архангельская сбытовая компания"-не явился, извещен,

открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания"-не явился, извещен,

рассмотрев 07 июля 2015 года в судебном заседании кассационные жалобы Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" и открытого акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии"

на решение от 22 октября 2014 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление от 03 марта 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Поповым В.И., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-113635/14,

по заявлению Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (ОГРН.1027739482616) и открытого акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (ОГРН.1077763818450)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

о признании недействительными решения и предписания

третьи лица: акционерный коммерческий банк "Мосуралбанк" (закрытое акционерное общество), открытое акционерное общество "Архангельская сбытовая компания", открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания"

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - НП "Совет рынка") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 19.06.2014 по делу N 1-10-59/00-21-14.

Открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "АТС", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании недействительными решения от 19.06.2014 по делу N 1-10-59/00-21-14.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2014 дела N А40-113635/14 (94-956) и N А40-112914/14 (2-280) объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением ему N А40-113635/14 (94-956).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены акционерный коммерческий банк "Мосуралбанк" (закрытое акционерное общество), открытое акционерное общество "Архангельская сбытовая компания", открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2015 года, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят их отменить как незаконные и необоснованные, соответственно приняв по делу новый судебный акт и направив дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В судебном заседании представители заявителей доводы и требования кассационных жалоб поддержали, представители антимонопольного органа возражал против их удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, представил отзывы на кассационные жалобы.

Третьи лица, извещенные о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителей в суд не направили. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия лиц, не явившихся в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства. Информация о движении дела опубликована на официальном Интернет-сайте суда.

Отводов составу суда не поступило.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, согласно статье 33 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) НП "Совет рынка" является некоммерческой организацией, образованной в форме некоммерческого партнерства и объединяющей на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической энергии.

Частью 3 данной статьи определен перечень функций, осуществляемых НП "Совет рынка", к числу которых относится, в том числе, и разработка формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентов оптового рынка; установление системы и порядка применения имущественных санкций за нарушение правил оптового рынка; осуществление контроля за соблюдением правил и регламентов оптового рынка субъектами оптового рынка и организациями коммерческой и технологической инфраструктур.

В соответствии с частью 4 названной статьи контроль за деятельностью организаций коммерческой инфраструктуры осуществляется Правительством Российской Федерации или уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, в том числе, посредством участия в работе наблюдательного совета рынка.

В части 4 статьи 33 Закона об электроэнергетике также указано, что к исключительной компетенции Наблюдательного совета НП "Совет рынка" относятся утверждение формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, а также утверждение принципов и порядка применения имущественных санкций за нарушение правил оптового рынка.

В силу пункта 17 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172, в целях своевременного обеспечения требований поставщиков по оплате электрической энергии и (или) мощности, поставленной покупателям, на оптовом рынке должна быть введена в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка система гарантий исполнения обязательств.

В соответствии с вышеуказанными нормами решением от 21.02.2013 (протокол заседания N 5/2013) Наблюдательный совет НП "Совет рынка" утвердил в качестве Приложения N 26 к Договору о присоединении Положение о порядке предоставления финансовых гарантий на оптовом рынке (далее - Положение о финансовых гарантиях, Положение).

Согласно п. 2 Приложения 7 к Положению о финансовых гарантиях обязанность предоставить финансовую гарантию возникает у участника оптового рынка в случае нарушения им его договорных обязательств, связанных с оплатой приобретенной электроэнергии на оптовом рынке.

В соответствии с п. 2.1 Приложения 7 к Положению о финансовых гарантиях финансовая гарантия может быть предоставлена в двух видах по выбору предоставляющего его участника:

- банковской гарантии, выданной банком-гарантом в соответствии с требованиями настоящего Положения;

- поручительства поставщиков, оформленного в соответствии с требованием настоящего Положения.

Под финансовой гарантией в соответствии с Положением понимается банковская гарантия, выданная банком-гарантом, и поручительство поставщика.

Согласно пункту 1.4 Положения под банком-гарантом подразумевается банк, включенный в реестр аккредитованных банков в системе финансовых гарантий на оптовом рынке в соответствии с решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" и правления НП "Совет рынка".

Положение также предусматривает в системе финансовых гарантий авизующего банка (уполномоченную Наблюдательным советом НП "Совет рынка" кредитную организацию, осуществляющую авизование банковских гарантий, получаемых от банков-гарантов).

Условиями Разделов 8 и 9 Положения и Приложением N 8.1 для банков-гарантов и авизующих банков устанавливаются критерии их соответствия для участия в аккредитации/конкурсном отборе.

Согласно пункту 8.4 Положения в случае несоответствия банка-заявителя критериям аккредитации, указанным в приложении 8.1 к Положению, НП "Совет рынка" направляет отказ в аккредитации банка в системе финансовых гарантий на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 9.4 Положения НП "Совет рынка" при проведении конкурса публикует требования, предъявляемые к банку для участия в конкурсе на присвоение статуса авизующего банка, согласно приложению 9.1 к Положению.

Согласно приложению 9.1 к Положению одним из требований, предъявляемых к банку для участия в конкурсе на присвоение статуса авизующего банка, является принятое ранее Наблюдательным советом НП "Совет рынка" решение о присвоении банку статуса аккредитованного банка.

Таким образом, банк, претендующий на участие в конкурсе на присвоение статуса авизующего банка, также должен соответствовать требованиям, изложенным в приложении 8.1 к Положению, к которым относятся:

1. Соблюдение банком-заявителем числовых значений обязательных нормативов Банка России в течение предыдущего календарного года, а также в течение всех месяцев текущего года на момент подачи в ОАО "ЦФР" в порядке, установленном настоящим Положением, обязательных документов в соответствии с приложением 8.4 к настоящему Положению.

2. Соблюдение банком-заявителем размера собственного капитала банка в сумме более 4 млрд. руб. в течение предыдущего календарного года, а также в течение всех месяцев текущего года на момент подачи в ОАО "ЦФР" в порядке, установленном настоящим Положением, обязательных документов в соответствии с приложением 8.4 к настоящему Положению.

3. Участие банка-заявителя в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 23.12.2003 N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации".

4. Наличие у банка-заявителя международного рейтинга долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня "В+" по классификации международных рейтинговых агентств "Фитч Рейтинге" (Fitch Ratings) или "Стандарт энд Пурс" (Standard & Poor's) либо не ниже уровня "В1" по классификации рейтингового агентства "Мудис Инвесторе Сервис" (Moody's Investors Service).

5. Участие банка-заявителя в международной межбанковской телекоммуникационной системе SWIFT.

6. Заключение банком-заявителем Соглашения о взаимодействии Банка-гаранта, Авизующего банка и ОАО "ЦФР" по форме согласно приложению 10 к настоящему Положению.

На основании поступивших в антимонопольный орган заявлений акционерного коммерческого банка "Мосуралбанк" (закрытое акционерное общество), открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" на действия НП "Совет рынка" по навязыванию невыгодных и созданию дискриминационных условий в Приложении N 26 к Договору о присоединении Положения о порядке предоставления финансовых гарантий на оптовом рынке, приказа Федеральной антимонопольной службы России от 28.05.2013 N 369/13, им проведена проверка в отношении НП "Совет рынка", о чем составлен акт N 74 от 09.09.2013.

По результатам проверки установлено, что в действиях группы лиц НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании статьи 39.1 Закона о конкуренции заявителям выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 02.12.2013 N ИА/48212/13.

Определением от 23.05.2014 антимонопольный орган установил в действиях указанной группы лиц признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением от 19.06.2014 (резолютивная часть объявлена 05.06.2014) по делу 10-59/00-21-14 Федеральная антимонопольная служба России признала группу лиц НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части ущемления интересов субъектов оптового рынка путем установления в Положении о финансовых гарантиях требований, обязывающих организацию-кандидата на аккредитацию в системе финансовых гарантий на оптовом рынке иметь статус банка, обладать международными рейтингами и соблюдать размер собственного капитала банка в сумме более 4 млрд. руб., которые ограничивают участников оптового рынка в выборе организаций, предоставляющих финансовые гарантии на оптовом рынке.

На основании указанного Решения антимонопольным органом выдано предписание от 19.06.2014 по делу N 1-10-59/00-21-14, в соответствии с которым НП "Совет рынка" предписывается внести изменения в Положение о порядке предоставления финансовых гарантий на оптовом рынке (Приложение N 26 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) в части исключения требований, обязывающих хозяйствующего субъекта - кандидата на аккредитацию в системе финансовых гарантий на оптовом рынке иметь статус банка, обладать международным рейтингом рейтинговых агентств и соблюдать размер собственного капитала банка, не соответствующий требованиям действующего законодательства в срок до 31.07.2014.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с указанным выше заявлениями.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьи 16 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", статьями 22, 23, 39 Федерального закона "О защите конкуренции", заинтересованное лицо наделено полномочиями по принятию оспариваемых ненормативных актов.

В соответствии со статьей 25 Закона об электроэнергетике антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом. При этом часть 2 статьи 25 Закона об электроэнергетике прямо указывает, что действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур являются объектами антимонопольного регулирования и контроля.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что с учетом положений части 1 статьи 5, статьи 9 Закона о защите конкуренции заявители занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по организации торговли на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах Российской Федерации за исключением технологически изолированных территориальных энергетических систем.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Отклоняя доводы заявителей об отсутствии в Положении условий, ущемляющих интересы участников оптового рынка, которые могли бы оказывать услуги по представлению финансовых гарантий участникам оптового рынка, суды правомерно исходили из того, что нормативные акты, включая Закон об электроэнергетике, Правила оптового рынка, не содержат норм, предусматривающих для участников оптового рынка электрической энергии и мощности обязанности предоставлять в качестве обеспечения исполнения своих обязательств банковских гарантий исключительно банков, и не предусматривают требований о наличии у банков, предоставляющих банковскую гарантию для обеспечения указанных обязательств, собственных средств (капитала) в размере не менее 4 млрд. рублей.

Требования об обязательном наличии у кредитной организации определенного рейтинга одного из перечисленных выше рейтинговых агентств, принимая во внимание, что участие в рейтингах осуществляется на добровольной и платной основе и, соответственно, отсутствие рейтинга как такового не является свидетельством неспособности кредитной организации выполнить принятые на себя обязательства, также признано судами условием, ущемляющим интересы участников оптового рынка.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации банковскую гарантию вправе выдавать не только банки, но и небанковские кредитные, а также страховые организации.

Статьей 11.2 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" минимально допустимый размер собственных средств (капитала) для банков установлен в размере 300 млн. рублей.

Доводы заявителей о том, что установление таких требований к банкам связано с необходимостью реального получения обеспечения исполнения обязательств на оптовом рынке, правомерно признаны судом несостоятельными.

Несогласие заявителей с выводами суда, иная оценка ими фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Выводы судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, постановления апелляционного суда, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2015 года по делу N А40-113635/14 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Краснова

Судьи

Е.А. Ананьина В.А. Долгашева