Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2015 г. N Ф05-7454/15 по делу N А40-142966/2014

город Москва

20 июля 2015 г.

Дело N А40-142966/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Долгашевой В.А., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Моби Сервис": Чемодурова А.А. (дов. от 07.08.2014 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Рязанского УФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Новак": не явились, извещены,

рассмотрев 14 июля 2015 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Моби Сервис"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2015 г.,

принятое судьями Мухиным С.М., Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,

по делу N А40-142966/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Моби Сервис" (ОГРН 1067746728202; 125581, г. Москва, ул. Фестивальная, д. 14 - 108)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (ОГРН 1026201269269; 390000, Рязанская область, г. Рязань, ул. Ленина, д. 34)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 240/2014-Р/А от 14 августа 2014 г.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Новак" (ОГРН 1116672031233; 620026, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Народной воли, д. 81 А, оф. 35)

УСТАНОВИЛ: 01 ноября 2013 г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - Рязанское УФАС России, антимонопольный орган, административный орган, ответчик) поступило заявление гражданина Будина С.В., из которого следовало, что 01 октября 2013 г. в 11 час. 43 мин. без предварительного согласия на его телефонный номер +7 962 *** ** ** поступило SMS-сообщение следующего содержания: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 8 800 *** ** **", отправитель SuperZaym.

В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, Рязанским УФАС России установлено, что Будин С.В. на основании заключенного договора об оказании услуг связи "Билайн" N 3838-3866015-000285 от 10 сентября 2009 г. является абонентом сотового оператора "Билайн" (ОАО ВымпелКом").

В соответствии с информацией, предоставленной ООО "Нано-Финанс", рассылка SMS-оповещений общество самостоятельно не осуществляет, а привлекает для этого третьих лиц, заключая соответствующие договоры о возмездном оказании услуг по распространению SMS-сообщений.

Рекламораспространителем SMS-сообщений с указанным выше текстом является общество с ограниченной ответственностью "Моби Сервис" (далее - ООО "Моби Сервис", общество, заявитель) на основании заключенного между ООО "Нано-Финанс" и ООО "Моби Сервис" договором оказания услуг N 571 от 20 июня 2013 г. на распространение рекламы об оказываемых услугах посредством SMS-сообщений (далее - Договор N 571 от 20 июня 2013 г.).

В соответствии с пунктом 2.1.6 указанного договора в обязанности ООО "Моби Сервис" входит осуществление рассылки SMS-сообщений только при условии предварительного согласования абонента (адресата) на получение соответствующей рекламы.

Согласно пункту 2.1.9 договора N 571 от 20 июня 2013 г. рекламораспространитель гарантирует, что база абонентов, находящаяся в его распоряжении, может использоваться для доставки до абонентов рекламной информации.

По факту распространения рекламного материала с нарушением требований Федерального закона N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольным органом возбуждено дело N 115/2014-Р по признакам нарушения части 1 статьи 18 указанного закона, выразившегося в распространении SMS-рекламы: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" на телефонный номер +7 962 *** ** **.

По данному факту комиссией Рязанского УФАС России в отношении общества 06 июня 2014 г. вынесено решение по делу N 115/2014-Р, согласно которому направленная ООО "Моби Сервис" в виде SMS-сообщения на телефон +7 962 *** ** ** гражданина Будина С.В. 01 октября 2013 г. в 11 час. 43 мин. реклама признана ненадлежащей, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Выявленные в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушения послужили основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО "Моби Сервис".

30 июня 2014 г. Рязанским УФАС России составлен протокол об административном правонарушении N 240/2014-Р/А.

Постановлением Рязанского УФАС России от 14 августа 2014 г. по делу об административном правонарушении N 240/2014-Р/А ООО "Моби Сервис" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 125 000 руб. 00 коп.

Считая указанное постановление незаконным, ООО "Моби Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Рязанскому УФАС России о его отмене.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2014 г. заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление Рязанского УФАС России от 14 августа 2014 г. N 240/2014-Р/А о привлечении ООО "Моби Сервис" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в размере 125 000 руб.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, поскольку согласно договору N 0107 от 01 июля 2013 г. вся ответственность по распространению рекламной информации возложена на общество с ограниченной ответственностью "НОВАК" (далее - ООО "НОВАК", третье лицо).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2015 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2014 г. отменено. В удовлетворении требований ООО "Моби Сервис" о признании незаконным и отмене постановления Рязанского УФАС России по делу об административном правонарушении N 240/2014-Р/А от 14 августа 2014 г. отказано.

В кассационной жалобе ООО "Моби Сервис" просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, указывая на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В отзыве на кассационную жалобу Рязанское УФАС России просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта.

К отзыву на кассационную жалобу приложены дополнительные документы, а именно: копии электронных выписок из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении Рязанского УФАС России, ООО "Моби Сервис" и ООО "НОВАК"; копия решения Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2014 г. по делу N А40-142966/2014; копия постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2015 г. по делу N А40-142966/2014; копия уведомления Рязанского УФАС России о составлении протокола N2470 от 16 июня 2014 г.; копия уведомления о вручении почтового отправления; копия письма Рязанского УФАС России N 2917 от 14 июля 2014 г., копия списка N 10 почтовых отправления от 15 июля 2014 г.; копия извещения с сайта Почта России "отслеживание почтовых отправлений"; копия письма ООО "Моби Сервис" N 33 (исх.) от 18 июля 2014 г.

Поскольку статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность собирания и исследования дополнительных доказательств, суд кассационной инстанции не находит оснований для приобщения указанных документов к материалам дела, в связи с чем они подлежат возврату.

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Моби Сервис" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители Рязанского УФАС России и ООО "НОВАК" в заседание суда кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, явившегося в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Действия, связанные с нарушением рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции на основании оценки представленных в материалы дела доказательств пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Моби Сервис" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

При этом судом установлено, что 20 июня 2013 г. между ООО "Моби Сервис" (исполнитель) и ООО "Нано-Финанс" (заказчик) был заключен договор N 571, по условиям которого исполнитель обязался по заданию заказчика оказывать лично, либо с привлечением третьих лиц услуги по размещению рекламно-информационных материалов заказчика в любой форме текстовых, графических и мультимедийных сообщений, распространяемых среди абонентов, давших исполнителю или заказчику свое согласие на получение рекламно-информационных материалов посредством сообщений, при участии в рекламных и маркетинговых акциях, проводимых исполнителем (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1.6 указанного договора исполнитель обязан распространять рекламно-информационные материалы только при условии предварительного согласия абонента (адресата) на получение соответствующей рекламы.

Пунктом 2.1.10 договора N 571 от 20 июня 2013 г. исполнитель обязан предоставить заказчику круглосуточно доступный номер телефона +7 925 *** ** ** и специалиста для консультаций абонентов по вопросам, связанных с нахождением последних в базе для рассылки.

Согласно пункту 2.3.2 договора N 571 от 20 июня 2013 г. исполнитель вправе без согласования с заказчиком по собственному усмотрению привлекать третьих лиц в целях исполнения обязательств по настоящему договору, оставаясь ответственных за их действия, как за свои собственные.

Установив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Моби Сервис" является распространителем рекламы ООО "Нано-Финанс".

Судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что в течение полугода с момента заключения договора N 571 от 20 июня 2013 г. стороны заключили 11 дополнительных соглашений, по нескольким из которых исполнитель обязался оказать заказчику услугу по размещению рекламно-информационных материалов заказчика по скоростному SMS каналу исполнителя в форме текстовых сообщений.

Отклоняя довод общества со ссылкой на заключенные с ООО "НОВАК" договоры о том, что ООО "Моби Сервис" в данном случае являлось посредником между фактическим рекламодателем - ООО "Нано-Фининс" и фактическим распространителем рекламы - ООО "НОВАК", суд апелляционной инстанции указал, что не из одного из представленных обществом документов не следует, что между ООО "Моби Сервис" и ООО "НОВАК" был заключен договор на распространение рекламы ООО "Нано-Финанс". Ни в договоре оказания услуг ООО "НОВАК" по подключению к своей технической базе от 01 января 2013 г., ни в договоре N 0107 от 01 июля 2013 г. не имеется ни одного указания относительно создания (редактирования) и распространения сообщений ООО "Нано-Финанс".

Учитывая изложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о доказанности факта совершения ООО "Моби Сервис" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Вина ООО "Моби Сервис" в совершении административного правонарушения установлена.

В настоящем случае вина заявителя выразилась в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, но им не были предприняты все зависящие меры по их соблюдению. Доказательств объективной невозможности исполнения обществом действующего законодательства материалы дела не содержат.

Каких-либо нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Постановление по делу об административном правонарушении в отношении общества вынесено в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах. Оснований для иной оценки вывода суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе не приведено каких-либо доводов, свидетельствующих о нарушении судом апелляционной инстанции норм материального или процессуального права, а излагается несогласие с выводами суда.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

При таком положении постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2015 г. по делу N А40-142966/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Моби Сервис" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.А.Долгашева А.М.Кузнецов