Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2015 г. N Ф05-7908/15 по делу N А40-140220/2014

Требование: об урегулировании разногласий при заключении договора

Вывод суда: решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

20 июля 2015 г.

Дело N А40-140220/14

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Буяновой Н.В.,

судей: Тетёркиной С.И., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца: ОАО "ФОСАГРО-ЧЕРЕПОВЕЦ" - Д.Н. Шабардина (дов. от 23.07.2012 г.), Д.Р. Буланова (дов. от 23.07.2012 г.),

от ответчика: ООО "ГАЗПРОМ СЕРА" - А.И.Братищевой (по доверенности от 01.07.2015 года); А.Н.Гулевича (по доверенности от 25.02.2015 года), Ю.А. Ситникова (дов. от 26.05.2015 г.),

от третьих лиц: ООО "Газпромтранс" - А.А. Ефименко (дов. от 04.09.2012 г.),

ФАС России - С.Ю. Вершинин (дов. от 17.09.2014 г.), А.О.Зайцевой (по доверенности от 20.10.2014 года);

от ОАО "Газпром", подавшего жалобу в порядке ст. 42 АПК РФ - О.И. Петрова (дов. от 19.09.2013 г.),

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМ СЕРА" и Открытого акционерного общества "ГАЗПРОМ" (в соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2014 года,

принятое судьей Стрельниковым Е.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2015 года,

принятое судьями Гармаевым Б.П., Гончаровым В.Я., Чепик О.Б.,

по делу N А40-140220/14

по иску Акционерного общества "ФОСАГРО-ЧЕРЕПОВЕЦ" (ОГРН 1123528007173; ИНН 3528191736)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМ СЕРА" (ОГРН 1087746383328; ИНН 7701776877)

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора

третьи лица: Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, Общество с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМТРАНС"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ФосАгро-Череповец" (далее - ОАО "ФосАгро-Череповец") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Газпром сера" (далее - ООО "Газпром сера") об отклонении редакции пунктов предложенных ООО "Газпром сера" 1.1, 3.1, 3.1.3, 4.2, 6.2.5, 7.1.2, 7.2.1, 7.3.5, 8.5, 10.6 Договора поставки N 1/2013-2017-Ж от 17.04.2013 заключенного между ОАО "ФосАгро-Череповец" и ООО "Газпром сера", а также утверждении пунктов 1.1, 3.1, 3.1.3, 4.2, 4.4.4, 6.2.5, 6.2.7, 6.2.8, 7.1.2, 7.2.1, 7.3.5, 10.6 в редакции, указанной в исковом заявлении.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2014 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2015 года, исковые требования удовлетворены частично. Исковые требования ОАО "ФосАгро-Череповец" удовлетворить частично.

Суд решил отклонить редакцию пунктов 1.1, 3.1, 3.1.3, 6.2.5, 7.1.2, 7.2.1, 7.3.5, 10.6 договора поставки N 1/2013-2017-Ж от 17.04.13, предложенную ООО "Газпром сера".

Принять и утвердить редакцию ОАО "ФосАгро-Череповец" пунктов 1.1, 3.1, 3.1.3, 4.2, 4.4.4, 6.2.5, 6.2.7, 6.2.8, 7.1.2, 7.2.1, 7.3.5, 10.6 договора поставки N 1/2013-2017-Ж от 17.04.13 следующим образом:

"1.1. Продавец обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить серу техническую газовую жидкую, именуемую в дальнейшем "Товар" в количестве: в период с 01.06.2013 г. по 31.12.2013 г. в количестве 356 000 тонн +/- 5% в опционе Покупателя, а в период 2014-2017 год по 705 000 тонн +/- 5% в опционе Покупателя ежегодно.

3.1. Цена жидкой серы (на условиях СРТ ст.Кошта Северной ж.д.) ежемесячно определяется по следующей формуле:

Ц smin эксп. (t-2) * Кж/гран + Тр, где переменные расшифровываются следующим образом:

Ц smin экcn. (t-2) - минимальное значение цены серы гранулированной (марки С или М), приведенное к базису FCA станция отправления (Каргала или Аксарайская II), за расчетный месяц, который предшествует месяцу, предшествующему календарному месяцу поставки, на который рассчитывается цена (далее - "расчетный месяц"), руб. /т без НДС;

Тр - транспортные расходы по доставке серы жидкой от станции отправления (Каргала или Аксарайская II) до ст.Кошта Северной ж.д., руб. /т без НДС.

Параметр Ц Smin эксп. (t-2) рассчитывается по формуле:

МИН(Ц s эксп.факт(t-2)i* Кдоллара (t-2) - Тр эксп. (i)), где:

i - базис поставки;

мин - минимальное значение из всех значений (Ц s Эксп.факт(t-2)i* Кдоллара (t-2) - Тр 3Kсп. (i));

Ц s эксп.факт (t-2) - фактическая цена серы гранулированной (марки С или М), отгружаемой на экспорт Продавцом или компаниями, входящими с Продавцом в одну группу лиц, на фактическом базисе поставки за расчетный месяц, USD/t;

К доллара (t-2) - усредненный курс рубля (руб. /USD), устанавливаемый Банком России, за расчетный месяц;

Тр эксп. (i)_ фактические дополнительные суммарные транспортные расходы по сравнению с условием БСА станция отправления (Каргала или Аксарайская II) по каждому базису поставки серы гранулированной/комовой на экспорт, руб. /т без НДС.

В случае, если при экспорте товара Продавцом были выплачены какие-либо платежи, связанные с таможенным оформлением груза (пошлина, сбор и т.д.) Ц s эксп.факт(t-2) подлежит уменьшению на величину этих платежей.

Параметр Тр рассчитывается по формуле ЖДгр + ЖДпор + Прпс + В, где:

ЖДгр - транспортные услуги за перевозку груза до российских потребителей (железнодорожный тариф груженный), рассчитанные на основании прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами", утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии от 17 июня 2003 г N 47-т/5, руб. /т без НДС;

ЖДПОр - транспортные услуги по перевозке подвижного состава (железнодорожный тариф порожний), рассчитанные на основании прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами", утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии от 17 июня 2003 г N 47-т/5, руб. /т без НДС;

В - вознаграждение экспедитора за организацию перевозок руб. /т без НДС;

Прпс - услуги по предоставлению принадлежащего участнику группы лиц ООО "Газпром сера" подвижного состава, руб. /т без НДС, размер который определяется по формуле Ставка за ПС*Срок оборота ПС/Загрузка ПС, где:

Ставка за ПС - цена за предоставление единицы подвижного состава, руб. в сутки;

Срок оборота ПС - нормативное количество дней пробега подвижного состава до потребителя и обратно, рассчитанное на основании правил исчисления сроков доставки грузов железнодорожным транспортом, утвержденным приказом МПС России от 18 июня 2003 г. N 27, а также срок выгрузки груза, установленный пунктом 6.2.5. настоящего Договора;

Загрузка ПС - масса серы в одной единице подвижного состава в соответствии с его грузоподъемностью, т.

Параметр Кж/гран - коэффициент, уменьшающий цену реализации жидкой серы, на фактически понесенные затраты на процесс грануляции, который при производстве жидкой серы отсутствует. Данный коэффициент рассчитывается исходя из средних затрат на грануляцию серы за год, предшествующий году поставки.

3.1.3. О размере цены за 1 тонну Товара, включая затраты на доставку до станции Кошта Северной ж.д. Продавец уведомляет Покупателя в срок не позднее 15 дней до начала календарного квартала, путем направления полного расчета цены 1 Тонны Товара с расшифровкой каждой из переменных, указанных в пункте 3.1 настоящего Договора. Покупатель вправе потребовать предоставить недостающие документы или дополнительные документы при неясности расчета цены в целом или переменных ее определяющих. Документы должны быть предоставлены в течение 5 рабочих дней.

4.2. Датой поставки Товара является дата штемпеля станции назначения - ст. Кошта Северной ж.д. на ж.д. накладной. Датой перехода права собственности на Товар, а также риска случайной гибели (утраты), считается дата передачи Товара первому перевозчику.

4.4.4 Продавец обязуется производить отгрузку в соответствие с согласованной заявкой Покупателя, по согласованному Сторонами графику отгрузки. В случае отсутствия согласованного графика отгрузки, отгрузка осуществляется равными партиями в течение месяца.

6.2.5 Неоплачиваемое время, предоставляемое Покупателю для осуществления грузовых операций и включенное в цену товара (срок оборота вагонов у грузополучателя), составляет:

- в зимний период (с 1 ноября по 31 марта включительно) - 120 часов (5 суток) исчисляемых с момента прибытия цистерн к грузополучателю до момента отправления порожних цистерн;

- в летний период (с 1 апреля по 31 октября включительно) - 96 часов (4 суток) исчисляемых с момента прибытия цистерн к грузополучателю до момента отправления порожних цистерн;

Срок нахождения вагонов у грузополучателя исчисляется с 00:00 часов суток следующих за сутками прибытия вагона на станцию назначения (неполные сутки считаются полными), определяемые по данным Главного вычислительного центра (ГВЦ) - филиала ОАО "РЖД" в электронном формате, до 24 часов 00 минут даты отправления порожних вагонов (неполные сутки считаются полными), определяемые по данным Главного вычислительного центра (ГВЦ) - филиала ОАО "РЖД" в электронном формате."

6.2.7. Установить особый порядок исчисления времени пользования одиночными вагонами согласованный сторонами дополнительно, поступающих к Покупателю по досылочным накладным в результате их отцепки Перевозчиком от маршрутов в пути следования. Неоплаченное время по таким вагонам составляет 10 (десять) суток исчисляемых с момента прибытия цистерн к грузополучателю до момента отправления порожних цистерн.

6.2.8 Установить особый порядок исчисления времени пользования вагонами согласованный сторонами дополнительно, техническое состояние которых не позволяет произвести их выгрузку в сроки, установленные проектной документацией на узел выгрузки Покупателя. Покупатель предоставляет в адрес Продавца акт о технической неисправности ж.д. цистерны. На основании акта цистерна снимается с ответственности Покупателя до момента ее слива и отправки в порожнем виде.

7.1.2. Покупатель освобождается от ответственности за невыполнение заявки на перевозку грузов при наличии вины Поставщика.

7.2.1. В случае поставки Продавцом в течение календарного месяца неполного количества Товара, указанного Покупателем в соответствующей условиям Договора месячной заявке, и предварительно оплаченного, согласно условиям Договора, Покупатель вправе взыскать с Продавца штраф в размере 20% от стоимости не поставленного в течение месяца Товара.

7.3.5. При непредоставлении Поставщиком Покупателю реквизитов на отправку порожних вагонов за 1 сутки до предполагаемой даты их отправки после разгрузки, Поставщик не вправе предъявлять к Покупателю санкции за задержку вагонов под выгрузкой и/или задержку в отправке порожних вагонов.

10.6. Настоящий Договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует по 31 декабря 2017 года включительно в части поставки Товара, а во всем остальном - до полного выполнения Сторонами обязательств по настоящему договору".

В удовлетворении требования об исключении редакции пункта 8.5 договора поставки N 1/2013-2017-Ж от 17.04.13, предложенной ООО "Газпром сера", отказать.

Не согласившись с судебными актами, ООО "Газпром сера" подало кассационную жалобу, в которой просит решение, постановление суда отменить, поскольку суды первой, апелляционной инстанций не установили все имеющие значение для дела обстоятельства, судебные акты приняты о правах и обязанностях ОАО "Газпром", не привлеченного к участию в деле. Судом не учтено, что ООО "Газпром сера" не является производителем товара (серы жидкой). На рынке сложилась интегрированная структура - группа лиц ОАО "Газпром" в составе: ОАО "Газпром", ООО "Газпром добыча Астрахань", ООО "Газпром добыча Оренбург", ООО "Газпромтранс" и ООО "Газпром серы". Деятельность ответчика на внутреннем рынке России не является автономной, она встроена в цепочку договорных отношений, связанных с единым технологическим процессом поставок серы от заводов-изготовителей до конечных покупателей. Собственником серы жидкой является ОАО "Газпром", которое определяет отпускную цену. Понуждая ответчика к поставке истцу серы жидкой в количестве 705 000 тонн в год, суды не проверили довод ответчика о том, что договорные отношения ответчика не предусматривают возможность поставки от ОАО "Газпром" серы жидкой в таком количестве.

Также в кассационной жалобе ответчик указывает, что, понуждая ответчика к поставке товара по цене, предложенной покупателем, суды не проверили довод ответчика о том, что такая цена не соответствует цене, по которой сам ответчик приобретает серу жидкую у ОАО "Газпром", что противоречит принципу свободы договора.

Кроме того, ответчик указал, что истец также занимает доминирующее положение на рынке в качестве покупателя того же товара и способен оказывать влияние на обращение товара на рынке. Истец предложил цену, сформированную на основании рекомендаций Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС). Принимая предложенную истцом цену, суд не учел, что указания ФАС России носят не обязательный, а рекомендательный характер.

ОАО "Газпром" в порядке статьи 42 АПК РФ подало кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение, поскольку судебные акты приняты о правах ОАО "Газпром", которое не было привлечено к участию в деле. ОАО "Газпром" полагает, что установление судом предложенной истцом цены товара непосредственно затрагивает права и обязанности ОАО "Газпром", поскольку оно является единственным участником ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "Газпром добыча Оренбург" и праве давать обязательные для исполнения указания и устанавливать цену на серу жидкую. Непривлечение ОАО "Газпром" к участию в деле лишило его возможности давать пояснения по расчету цены.

Также ОАО "Газпром" в жалобе указало, что в случае применения подхода ФАС России, который подразумевает использование в расчете цены серы жидкой для российских потребителей экспортных цен ОАО "Газпром", покупатель будет не в состоянии самостоятельно проверить корректность расчета. Это возможно лишь в том случае, если ОАО "Газпром" предоставит сведения о ценах на серу по экспортным контрактам, а также затратам на транспортировку до базисов поставки. Между тем раскрытие информации о ценообразовании может привести к нарушению конкуренции на рынке.

ОАО "Газпром" полагает, что предложенная истцом цена лишает ответчика поставщика возможности использовать свое рыночное положение.

Представитель истца возразил против удовлетворения жалоб. Полагает, что выводы суда основаны на имеющихся в деле доказательствах. Доводы жалобы направлена на переоценку доказательств. Судебные акты не приняты о права и обязанностях ОАО "Газпром", в связи с чем его жалоба удовлетворена быть не может.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, ООО "Газпромтранс" поддержало кассационные жалобы, указав, что не располагает транспортными средствами, достаточными для перевозки предложенного истцом объема серы, что судом учтено не было.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, ФАС России возразило против удовлетворения кассационных жалоб.

Обсудив доводы жалоб, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов, поскольку судами первой, апелляционной инстанции проверено и установлено на основании имеющихся в деле доказательств, что ответчик-монополист может поставить предлагаемое истцом количество серы, а предлагаемая ответчиком цена является монопольно высокой.

При этом суды исходили из следующего.

Установлено, что 17 апреля 2013 года между истцом и ответчиком велись переговоры о заключении договора поставки серы жидкой N 1/2013-2017-Ж, в соответствии с которым ООО "Газпром сера (продавец) обязался поставить, а ОАО "ФосАгро-Череповец" (покупатель) принять и оплатить серу техническую газовую жидкую в количестве, установленном разделом 1 Договора.

У сторон возникли разногласия относительно условий договора, установленных в 1.1, 3.1, 3.1.3, 4.2, 4.4.4, 6.2.5, 6.2.7, 6.2.8, 7.1.2, 7.2.1, 7.3.5, 10.6, 8.5 договора, связи с чем 19 апреля 2013 года, а также повторно - 23 мая 2013 года истцом направлена оферта ответчику с предложением внести изменения в данный договор.

20 мая 2013 года ответчик уведомил истца о том, что оферта от 19 апреля 2013 года, поскольку проекты договоров содержат существенные условия, которые не могут быть согласованы ответчиком. Оферта от 23 мая 2013 года отклонена по причинам несогласия с условием о цене.

В связи с этим истец обратился в ФАС России с заявлением, в результате рассмотрения которого действия ответчика были квалифицированы как уклонение от заключения договора с истцом. Также ФАС России установила признаки нарушения антимонопольного законодательства и выдала ответчику предупреждение о прекращении указанных действий путем исполнения обязанностей, предусмотренных ст. 445 ГК РФ.

Во исполнение предупреждения ФАС России ответчик направил истцу протокол разногласий от 03 июня 2014 года к договору поставки.

Указанный протокол разногласий был признан истцом частично приемлемым, в связи с чем руководствуясь ст. 445 ГК РФ, истец подготовил протокол согласования разногласий и направил истцу предложение о заключении договора в редакции проекта договора, протокола разногласий к нему и протокола урегулирования разногласий, который ответчику предлагалось в течение 30 дней акцептовать и вернуть.

21 августа 2014 года истцом от ответчика было получено уведомление об акцепте оферты на условии протокола разногласий от 12 августа 2014, который повторил ранее высказанные возражения по спорным условиям договора за исключением п. 7.1.5 договора.

Статься ст. 445 ГК РФ регулирует ситуации заключения договора в обязательном порядке. Законодателем ограничен круг субъектов, обязанных заключать договор в обязательном порядке, а также предусмотрена процедура его заключения.

Согласно ч. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Из Федерального закона "О защите конкуренции" следует запрет для занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта действий, направленных на экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (п. 5 ч. 1 ст. 10), в связи с чем к ООО "Газпром сера", входящему в группу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке серы жидкой, правомерно применены положения ст. 445 ГК РФ.

Суды учли, что из приказа ФАС России от 11 марта 2014 года N 156/14 "О внесении изменений в реестр, ведение которого предусмотрено подпунктом "а" пункта 8 части 1 статьи 23 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" усматривается, что ООО "Газпром сера" было внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке оптовой торговли серой жидкой технической, ОКПД 24.13.56.121, ГОСТ 127.1-93, ОКВЭД 51.55.34, в географических границах Российской Федерации с долей в размере более 50%.

Ответчик обладает на рынке жидкой серы РФ рыночной властью, в связи с чем имеет возможность навязывать условия поставки, в связи с чем условия договора подлежали оценке судом.

Оценивая условия договора, суды исходили из следующего.

Истцом предложено заключить с ответчиком договор сроком до 2017 года включительно.

При этом истец ссылался на практику навязывания ответчиком невыгодных условий договора при истечении срока действия договора, а также то, что при заключении договора с ответчиком в судебном порядке соблюдение всех досудебных и судебных процедур требует значительных временных затрат.

В подтверждение указанного довода в истец представил доказательства того, что 17 декабря 2013 года ответчик сообщал истцу о необходимости подписания в срок до 20 декабря 2013 года соглашений о пролонгации договоров под угрозой непоставки серы в 2014 году, а также в феврале 2013 года, направляя истцу письмо от 26 февраля 2013 года N 1-31-511-13 о цене товара в марте 2013 года.

В соответствии с условиями п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", отказ ответчика от заключения договора с истцом на весь предложенный им срок в силу п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" может быть признан обоснованным только при установлении невозможности производства или поставки товара, что ответчиком документально не подтверждено.

Суд учел, что деятельность ОАО "Газпром" по газо- и нефтепереработке, побочным продуктом технологического процесса которого является реализуемая ответчиком сера, характеризуется стабильными объемами производства, платежеспособностью участников. Прекращение выработки серы было бы возможно только при остановке технологического процесса. Таким образом отсутствуют основания полагать невозможность поставки серы в предлагаемых истцом объемах.

Ссылка ответчика на возможные затруднениях в перевозке для истца затребованных объемов товара судами была отклонена, как не подтвержденная доказательствами.

При этом суд учел, что из презентации ООО "Газпром-транс" "Организация перевозки серы жидкой в условиях сокращения парка подвижного состава ООО "Газпромтранс" усматривается, что ООО "Газпром-транс", организующим перевозку сырья, осуществляется эксплуатация 1484 вагонов, что свидетельствует о наличии у ответчика и ООО "Газпромтранс" достаточного парка для доставки истцу товара.

Доводы третьего лица ООО "Газпромтранс" об уменьшении в настоящее время парка вагонов не опровергает вывод суда, поскольку ООО "Гапромтранс", как субъект предпринимательской деятельности, заинтересован в приносящей прибыль перевозке, и может не только уменьшать, но и увеличивать парк перевозочных средств. Доказательства того, что транспортными средствами, достаточными для перевозки на момент исполнения договора ООО "Газпромтранс" обладать не будет, не представлены.

На основании указанного, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что п. п. 1.1 и 10.6 подлежат изложению в редакции истца.

П. 3.1, содержащий условие о цене, истец предложил изложить в редакции, рекомендованной ранее ФАС России, с определением цены на товар на основании минимальных цен при экспорте гранулированной серы ответчиком или лицами, входящими с ответчиком в одну группу лиц.

Ответчик, со своей стороны, предложил иную редакцию условия о цене, согласно которой цена серы определяется по усредненным минимальным котировкам серы на базисе CFR Северная Африка, уменьшенным на стоимость доставки серы от базиса FCA станция отправления до базиса CFR Северная Африка, полученное значение умножается на коэффициент 0,91 и курс доллара. Также ответчик предлагает установить, что цена серы в любом случае не может быть ниже 270 руб./т.

Признавая предложенную ответчиком цену завышенной, суды учли судебные акты по делам дела N А40-11787/09-149-97 и А40-99895/12-139-952, в которых установлено применение предприятиями группы "Газпром" монопольно высокой цены на серу, а также на позицию ФАС России, указывающей на неоднократные обращения потребителей серы в различные государственные органы о злоупотреблениях на рынке серы и "непрозрачности" и непредсказуемости ценообразования.

Также суды учли протокол от 17 сентября 2012 года N АД-П9-69пр, п. 6 совещания у заместителя Председателя Правительства, ФАС России совместно с Минпромторгом России и Минэнерго России, которым было поручено проработать вопрос о возможных механизмах антимонопольного регулирования на рынке серы, в том числе о целесообразности разработки соответствующих правил, направленных на обеспечение "прозрачных" и долгосрочных условий при поставках серы производителям минеральных удобрений.

По результатам выполнения указанного поручения ФАС России была выработана и доведена до участников рынка и Правительства РФ позиция антимонопольного органа по порядку справедливого ценообразования на серу с целью исключения злоупотреблений и фактов установления монопольно высоких цен, согласно которой справедливая цена на серу должна соответствовать следующим критериям (протокол от 16.01.13 N ЦА/794/13): цена реализации на внутренний рынок гранулированной серы не должна превышать минимальную экспортную цену гранулированной серы, установленную группой Газпром, уменьшенную на транспортные расходы по ее доставке до экспортного базиса; цена реализации на внутренний рынок жидкой серы не должна превышать цену гранулированной серы, уменьшенную на дополнительные затраты на ее грануляцию.

В ходе рассмотрения в 2013 году заявлений потребителей в ФАС России о необоснованном уклонении ООО "Газпром сера" от заключения договоров поставки жидкой серы было установлено, что фактически цена серы ежемесячно устанавливается ООО "Газпром сера" в одностороннем порядке путем направления покупателям уведомления о росте цены и дополнительного соглашения к договору с новым размером цены для подписания.

Доминирующее положение ООО "Газпром сера", отсутствие в договорах фиксированной цены серы, порядка ее определения фактически приводило к возможности ответчику устанавливать цену в одностороннем порядке. Методику определения новой установленной цены ООО "Газпром сера" покупателю не раскрывало, информацию по запросам потребителей о расчете цены, ценообразующих факторах не предоставляло.

Это лишало покупателя возможности влиять на цену, установленную монополистом, и выдвигать против ее размера какие-либо возражения кроме обращений в антимонопольный орган с соответствующими жалобами.

Судами первой, апелляционной инстанции исследована методика определения цены, рекомендованная ФАС России и предложенная истцом. Суд установил, что цена на жидкую серу рассчитывается путем:

а) определения минимальной цены, по которой гранулированная сера отгружается группой Газпром на экспортные рынки без учета доставки до экспортного базиса;

б) уменьшения данной цены на фактические расходы производителей серы на дополнительный процесс грануляции;

в) увеличения полученного результата на стоимость доставки жидкой серы до российского покупателя.

По запросу Газпрома, ФАС России разъяснила порядок расчета фактических расходов на дополнительный процесс грануляции.

Экспортные рынки гранулированной серы являются для ее производителей премиальными, т.е. обеспечивают группе Газпром рентабельность.

Исследовав метод определения цены, предложенной ФАС России, суды обоснованно пришли к выводу о том, что применение рекомендованной ФАС России формулы позволяет максимально сохранить равную доходность от экспортных и внутренних поставок серы и компенсировать монопольному поставщику затраты на ее доставку покупателям. При том, что как побочный продукт газопереработки, выработка серы не требует от производителей каких-либо действительных дополнительных затрат к затратам на производство товарного газа.

Данный вывод соответствует материалам дела и ст.10 Закона о конкуренции, запрещающей доминирующим субъектам установление ценовой дискриминации, то есть продажу товара различным покупателям по разным ценам.

Также суд учел, что по данным таможенной статистики лица, входящие в одну группу лиц с ответчиком, систематически отгружают серу на рынок Северной Африки по ценам существенно более высоким, чем в тот же период на иные экспортные рынки (Китай и Европа).

Вследствие указанного обстоятельства, определение цены на товар для истца на основании котировок серы на базисе CFR Севеврная Африка будет дискриминировать истца по отношению к ряду иностранных покупателей серы и стимулировать ответчика и предприятия, входящие с ответчиком в одну группу лиц, экспортировать серу на рынок Сев. Африка по максимальным ценам и может привести к установлению монопольно высоких цен.

При этом, реализация серы на экспорт отдельным иностранным покупателям по цене ниже, чем цена серы, установленная для российских покупателей, будет противоречить п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, поскольку российские покупатели будут дискриминированы по отношению к этим иностранным покупателям, которые за счет дешевого сырья получат существенные необоснованные конкурентные преимущества по сравнению с российскими производителями.

Определение цены серы для внутреннего рынка исходя из минимальных экспортных цен устраняет дискриминацию российских потребителей и препятствует нарушению монопольным поставщиком п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции.

Оценивая предложенный ответчиком расчет цены, суд установил, что расчет не содержит определения размера переменной "TL". Согласно ст. 485 ГК РФ, если в договоре не предусмотрена фиксированная цена товара, условия договоры должны позволять определить ее размер, исходя из условий договора без дополнительных согласований между сторонами. В противном случае, цена договора считается несогласованной, а договор не заключенным до достижения сторонами этих договоренностей.

На основании указанного, судами первой, апелляционной инстанций сделан обоснованный вывод о том, что предлагаемая ответчиком редакция п. 3.1 ставит истца в зависимость от управленческих решений монополиста и приводит к незаключенности договора, что противоречит целям судебного урегулирования преддоговорного спора.

Переменная Kж/гран определена ответчиком как "коэффициент, отражающий фактическое соотношение цены жидкой к цене гранулированной серы.

Однако, ответчик занимает доминирующее положение на рынках серы обоих видов. Цена реализации серы устанавливается самим ответчиком, в то время как ФАС России неоднократно признавала цены серы, установленные ответчиком, монопольно высокими.

Также суд принял во внимание ст. 6 Закона о конкуренции, в соответствии с которой цена монополистов не должна превышать сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Таким образом, переменная Kж/гран, определяемая как соотношение цен реализации серы, а не как соотношение расходов на производство и реализацию, противоречит ст. 6 Закона о конкуренции.

Кроме того, судами установлено, что ответчик необоснованно устанавливает нижнюю границу цены, которая, по его мнению, должна быть всегда не ниже 270 руб./т при этом в других договорах с покупателями серы такое условие отсутствует, что противоречит п. 6 и 8 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции (запрет на ценовую и иную дискриминацию).

На основании совокупности вышеуказанных обстоятельств суды первой, апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что предложенное истцом условие о цене соответствует рекомендациям ФАС России, оно препятствует установлению монополистом монопольно высокой цены на серу и соответствует ст. 6 Закона о конкуренции.

Изучив положения п. 3.1.3. договора, суд пришел к обоснованному выводу о том, что условие пункта 3.1.3 в редакции истца устраняют неопределенность, предусматривая срок направления уведомления и документы, прилагаемые к нему.

Таким образом, выводы суда о цене серы основаны на анализе предложенных истцом и ответчиком расчетах; методике определения цены, рекомендованной ФАС России. Выводы о возможных объемах поставки серы основаны не только на том, что сера является побочным продуктом и прекращение выработки серы было бы возможно только при остановке технологического процесса, но и на данных презентации ООО "Газпром-транс" "Организация перевозки серы жидкой в условиях сокращения парка подвижного состава ООО "Газпромтранс".

Доводы кассационной жалобы ответчика направлены на переоценку доказательств. Настаивая на направлении дела на новое рассмотрение, ответчик фактически просит предложить судам первой, апелляционной инстанции проверить фактические обстоятельства, которые уже были установлены, но с оценкой которых он не согласен, что не соответствует ст.287,288 АПК РФ.

Кассационная жалоба ОАО "Газпром" также не может быть удовлетворена, поскольку из содержания мотивировочной, резолютивной частей судебных актов не следует, что они приняты о каких-либо правах или обязанностях этого лица.

Доводы, которые приводит в жалобе ОАО "Газпром", свидетельствуют о том, что он может быть заинтересован в исходе дела, как лицо, имеющее право давать указаниях участникам группы о порядке формирования цены, но это не означает, что судебные акты непосредственно приняты о его правах и обязанностях.

Таким образом, предусмотренное пп.4 п.4 ст.288 АПК РФ безусловное основание к отмене судебных актов отсутствует.

Отказ суда первой инстанции в привлечении ОАО "Газпром" к участию в деле в качестве третьего лица также не может быть основанием к отмене судебных актов, поскольку это не могло привести к принятию неправильного решения.

На основании изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2014 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2015 года по делу N А40-140220/2014 - оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

С.И. Тетёркина В.А. Черпухина