Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2010 г. N КА-А40\2482-10 по делу N А40-68040/2008

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 29 марта 2010 г. N КА-А40\2482-10 по делу N А40-68040/08-80-270

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2010 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой,

судей: А.В. Жукова, Э.Н. Нагорной

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - А.Ю. Алипченкова по дов. от 15.06.2009 N 0634/09

от ответчика - А.Н. Субботина по дов. от 07.12.2009, А.А.Кожанова по дов. от 07.12.2009

рассмотрев 22 марта 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7

на решение от 08 сентября 2009 года Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Г.Ю.Юршевой

на постановление от 09 декабря 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями: В.И. Катуновым, Е.А. Птанской, Л.Л.Яремчук

по делу N А40-68040/08-80-270

по заявлению ЗАО "Мобильные Телесистемы"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее-заявитель,общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7 (далее-инспекция) от 17.07.2008 года N10 в части.

Решением суда от 08.09.2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 года, заявление удовлетворено.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7 подала кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, в удовлетворении заявления обществу - отказать.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты отмене не подлежат.

К такому выводу суд кассационной инстанции пришел по следующим основаниям.

Судами установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Мобильные ТелеСистемы". По результатам проверки принято решение о привлечении к налоговой ответственности от 17.07.2008 года N10.

В п. 1.12 и 2.7 мотивировочной части решения инспекция указала, что общество в нарушение ст.252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты по договору подряда N15 от 15.06.2006 года, в соответствии с которым подрядчик ООО "Зебра Р" выполнил работы по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков на стоянке, расположенной около гаража, используемого обществом для хранения и технического обслуживания автотранспортных средств. Соответственно, в нарушение ст.271,172 НК РФ общество неправомерно применило налоговые вычеты по НДС.

Признавая решение недействительным, суд применил ст.252 НК РФ, п.1 и 3 ст.49 ГК РФ, п.1 ст.1 Федерального Закона от 08.08.2001 г. N128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и указал, что основным видом деятельности общества является оказание услуг связи. Общество имеет соответствующую лицензию. Для производственной деятельности использует 300 единиц автотранспорта, для хранения и технического обслуживания которого имеет гараж. Вокруг гаража расположена стоянка, где и проведены работы по нанесению разметки и установке дорожных знаков. Поскольку эта территория предназначена для стоянки и движения автотранспорта, она должна соответствовать нормативным актам, в частности, Инструкции по санитарному содержанию предприятий связи" ОМД Р-45-003-94, утв. Приказом Министерства Связи РФ N160 от 20.06.1994 года, "Временной инструкции проведения проверок по охране труда лицензиатов связи", утв. Приказом начальника Главгоссвязьнадзора России от 28.12.1998 года N98 и "Межотраслевым правилам по охране труда на автомобильном транспорте", утв. Постановлением Минтруда РФ от 12.05.2003 года N28, в соответствии с которыми лицензиаты в области связи обязаны обеспечить нанесение дорожной разметки, установление дорожных знаков на пути движения транспортных средств по территории и внутри помещений.

Установив, что договор с ООО "Зебра Р" был заключен для выполнения указанных требований, суд обоснованно признал, что расходы подпадают под ст.252 НК РФ, а вычеты применены в соответствии со ст.171,172 НК РФ.

В кассационной жалобе по этому эпизоду налоговый орган указал, что в соответствии с пп.4 п.2 ст.256 НК РФ объекты внешнего благоустройства, к которым относится автостоянка, не подлежат амортизации. Следовательно, спорные расходы не должны учитываться при исчислении налога на прибыль. Данные расходы, являясь расходами на благоустройство территории, не связаны с деятельностью организации, направленной на получение прибыли и поэтому не подпадают по ст.252 НК РФ. При этом инспекция ссылается на письмо Минфина РФ от 02.04.2007 года N03-03-06\203, которое не было судом учтено.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод жалобы. Действительно, объекты внешнего благоустройства в соответствии с пп.4 п.2 ст.256 НК РФ не подлежат амортизации. Определение понятия "благоустройство территории" отсутствует в действующем законодательстве. Следовательно, необходимо руководствоваться его общепринятым значением в контексте использования для целей налогового законодательства. Под расходами в объекты внешнего благоустройства следует понимать расходы, направленные на создание удобного, обустроенного с практической и эстетической точки зрения пространства на территории организации. Такие расходы непосредственно не относятся к каким-либо производственным зданиям и сооружениям и напрямую не связаны с коммерческой деятельностью организации. К ним относятся, например, устройство дорожек, скамеек, посадка деревьев и кустарников, устройство газонов и т.д.

В данном же случае общество понесло расходы по нанесению дорожной разметки и установлению дорожных знаков, обязательность которых предусмотрена нормативными актами для организаций, осуществляющих лицензируемую деятельность в области связи, на территории которых хранится и передвигается автотранспорт. Разметка и знаки необходимы для безопасности производства и труда. Следовательно, данные работы не относятся к благоустройству, а связаны с основной деятельностью предприятия. Кроме того, в письме Минфина РФ, на которое ссылается налоговый орган так же указано, что если работы на объектах произведены в соответствии с требованиями нормативных актов, соответствующие расходы могут быть учтены в составе прочих расходов налогоплательщика в соответствии с положениями ст. 260 Кодекса.

В п.1.14 мотивировочной части решения инспекция установила, что общество в 2005 году необоснованно включало в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты связанные с уплатой в целевой бюджетный фонд компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест для инвалидов в соответствии с Законом г.Москвы от 22.12.2004 года N90 "О квотировании рабочих мест". Инспекция исходит из того, что обязанность по внесению указанных платежей была установлена ст.21 Федерального Закона N181-ФЗ от 24.11.1995 года. Однако, Федеральным Законом от 22.08.2004 года N122-ФЗ указанная норма была признана утратившей силу с 01.01.2005 года. В связи с этим общество не обязано было в 2005 году производить платежи, соответственно, не имело оснований для включения необоснованно внесенных платежей в состав расходов.

Суд, признавая решение необоснованным, указал на то, что включение в состав расходов указанных платежей соответствует ст.252 НК РФ и судебно-арбитражной практике.

Суд кассационной инстанции полагает выводы суда соответствующими ст.249,252 НК РФ и материалам дела.

П.1 ст.249 НК РФ дает открытый перечень затрат, не связанных с производством и реализацией, которые могут уменьшать доходы при исчислении налога на прибыль (пп.49 п.1 ст.249 НК РФ).

Согласно ч.1 и 2 ст.13 Закона РФ от 19.04.1991 года N1032-1 "О занятости населения в РФ" одной из гарантий занятости для отдельных категорий граждан, обеспечиваемых государством, является квота для приема на работу инвалидов, которая устанавливается в соответствии с ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ".

В соответствии с ч.1 ст.21 Федерального закона от 24.11.1995 года N181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ" организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта РФ устанавливается квота для приема на работу инвалидов, под которой понимается минимальное количество рабочих мест для инвалидов, которых работодатель обязан трудоустроить на предприятии.

Согласно ч.3 ст.2 Закона г.Москвы от 22.12.2004 года N90 "О квотировании рабочих мест" под выполнением квоты для приема на работу инвалидов считается трудоустройство инвалидов либо уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г.Москве компенсационной стоимости квотируемого места. Ч.4 ст.21 Федерального закона от 24.11.1995 года N181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ" также предусматривалось внесение работодателями обязательной платы ежемесячно в бюджеты субъектов РФ за каждого нетрудоустроенного инвалида в пределах установленной квоты.

Далее, согласно п.21 ст.63 Федерального закона от 22.08.2004 года N122-ФЗ признана утратившей силу с 01.01.2005 года ч.4 ст.21 Федерального закона N181-ФЗ. Следовательно, с этого времени положение Федерального закона об обязательном внесении работодателями ежемесячной платы в бюджеты субъектов РФ за каждого нетрудоустроенного инвалида не действует.

Таким образом, положение Закона г.Москвы N90 от 22.12.2004 года о внесении работодателями указанной платы вступило в противоречие с Федеральным законом "О социальной защите инвалидов в РФ", который с 01.01.2005 года такой обязанности не предусматривает.

Согласно ч.5 ст.76 Конституции РФ субъекты РФ вправе осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного ведения до принятия федеральных законов. После принятия соответствующего федерального закона законы субъектов РФ подлежат приведению в соответствие с данным федеральным законом в течение трех месяцев. В связи с этим Определением ВС РФ от 10.08.2005 года (дело N5-Г05-45) ч.3 ст.2 Закона г.Москвы N90 от 22.12.2004 года признана недействующей в части уплаты ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в отношении инвалидов. Недействующей норма признана со дня вступления решения суда в законную силу.

Таким образом, с 01.01.2005 года утратила силу норма федерального закона о внесении платы. Общество же продолжало вносить плату на основании нормы Закона г.Москвы, которая хотя и противоречила Федеральному закону, но была признана недействующей по определению ВС РФ от 10.08.2005 года. При таких обстоятельствах понесенные обществом затраты подпадают под пп.49 п.1 ст.264 НК РФ и обоснованно включены в состав расходов.

В кассационной жалобе налоговый орган, настаивая на том, что общество не имело оснований с 01.01.2005 года вносить компенсационную плату, ссылается на п.5 ст.76 Конституции РФ и указывает, что в случае противоречия между федеральным законом и законом субъекта РФ налогоплательщик должен был действовать в соответствии с нормативным актом, имеющим большую силу, т.е. с федеральным законом, который обязанность по внесению платы не предусматривал.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод. Следует признать, что, оказавшись в ситуации, когда два закона противоречит друг другу, налогоплательщик, продолжая исполнять обязанность по внесению платежей до устранения противоречия, действовал законопослушно и имел право включать фактически уплаченные компенсационные суммы в состав расходов.

В п.1.26 решения налоговый орган указал, что общество при направлении работников в командировку в 2005 и 2006 годах произвело расходы в сумме 44 205 руб. по добровольному страхованию пассажиров от несчастных случаев на основании отдельного страхового полиса, являющегося приложением к билету. Указанные затраты были необоснованно, по мнению инспекции, включены обществом в расходы при исчислении налога на прибыль.

Позиция инспекции заключается в том, что в ст.263 НК РФ "Расходы на обязательное и добровольное имущественное страхование" подобные расходы не предусмотрены. Инспекция, ссылаясь на п.2 Инструкции Минфина СССР от 07.04.1988 года N62 "О служебных командировках в пределах СССР", Указ Президента РФ от 07.07.1992 г. N750 "Об обязательном личном страховании пассажиров", указывает, что в состав расходов могут быть включены лишь затраты по обязательному страхованию пассажира, направленного в командировку, которые входят в стоимость проездного документа и учитывается как расход на командировку. Включение спорных затрат по добровольному страхованию на основании отдельного полиса в состав расходов законом не предусмотрено.

Суд не согласился с такой позицией. Суд указал, что ст.263 НК РФ к спорным правоотношениям не применяется. Суд применил п.16 ст.255 НК РФ, установивший право налогоплательщика принимать в расходы суммы платежей (взносов) работодателей по договорам добровольного страхования, заключенным в пользу работников со страховыми организациями, имеющими соответствующие лицензии.

В кассационной жалобе налоговый орган настаивает на том, что ст.263 НК РФ регулирует спорные правоотношения и коль скоро она не предусматривает спорные затраты, то и расход не должен был учитываться.

Суд кассационной инстанции отклоняет данный довод. Ст. 253 НК РФ установлен перечень расходов, связанных с производством и реализацией. По правилам данной статьи расходы классифицируются в зависимости от функционального назначения и экономического содержания. По функциональному назначению выделяют, в частности, расходы на обязательное и добровольное страхование. В соответствии с пунктом 1 статьи 263 НК РФ расходы на обязательное и добровольное имущественное страхование включают страховые взносы по всем видам обязательного страхования, а также по определенным видам добровольного имущественного страхования - страхования имущества налогоплательщика, направленного на получение дохода, страхования ответственности налогоплательщика, его риска. Между тем, в данном случае имели место иные отношения, а именно отношения по внесению работодателем взносов по договору добровольного страхования работника, направляемого в командировку. Эти расходы по функциональному назначению относятся к расходам на оплату труда, в связи с чем регулируются иной нормой, а именно ст.255 НК РФ, которая и была правильно применена судом.

По п.1.28 решения налоговый орган начислил пени на сумму недоимки по авансовым платежам по налогу на прибыль за полугодие 2005 года. Недоимка, по мнению инспекции, возникла вследствие того, что общество необоснованно переплату по авансовым платежам по обособленному подразделению Тюменский филиал ОАО "МТС" в г.Сургут учло при исчислении налога на прибыль по другому обособленному подразделению (филиалу ОАО "МТС" в ХМАО-Югре). Инспекция полагает, что переплата могла быть зачтена только по итогам 9 месяцев 2005 года.

Признавая решение недействительным, суд установил отсутствие предусмотренного ст.75 НК РФ основания для начисления пени - недоимки. При этом суд на основании данных налоговых деклараций за первой квартал и полугодие 2005 года по обоим подразделениям, данным лицевых счетов подразделений сделал правильный вывод об отсутствии у налогоплательщика недоимки перед бюджетом субъекта РФ. Суд учел, что оба подразделения состояли на учете и должны были уплачивать налог в бюджет одного и того же субъекта РФ (Ханты-Мансийский автономный округ (г.Сургут). Каждое из подразделений исчисляло и уплачивало авансовые платежи. По приказу от 22.07.2005 года подразделения соединились.

В кассационной жалобе налоговый орган обращает внимание на то, что в соответствии со ст.288 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исполняет обязанность по уплате налога по месту нахождения обособленных подразделений и на то, что сумма авансового платежа, начисленная подразделением Тюменский филиал может быть зачтена другим подразделением лишь по итогам 9 месяцев 2005 года.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод, поскольку он не влияет на вывод суда об отсутствии недоимки перед бюджетом субъекта РФ, в который оба подразделения уплачивают налог.

В п.2.5 решения налоговый орган указал, что в нарушение п.1 и п.2 ст.171 НК РФ общество неправомерно включило в состав вычетов при исчислении НДС налог, уплаченный при ввозе товаров на таможенную территорию РФ по ГТД N_3828. Инспекция исходила из того, что указанная ГТД отсутствует в базе данных "ПИК Таможня" и, кроме того, не представлены документы, подтверждающие уплату налога.

Суд применил п.1 ст.171 НК РФ, в соответствии с которым вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории. Суд установил, что по вышеуказанной ГТД ввезен определенный товар. При ввозе общество уплатило НДС в сумме 8 650 000 руб. по пл. поручению N90111 от 21.12.2004 г. Товар принят к учету. Следовательно, вычет применен в соответствии с п.1 ст.171 и ст.172 НК РФ, которые не предусматривают такого условия, как отражение ГТД в базе ПИК Таможня.

В кассационной жалобе налоговый орган указал, что суд не учел того обстоятельства, что по требованиям инспекции N1 от 10.04.08г., N23 от 01.04.08г.,N27 от 14.04.08г. документы, подтверждающие уплату налога при ввозе обществом представлены не были.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод, т.к. суд установил, что копия платежного поручения N90111 от 21.12.2004 года была представлены обществом в ходе выездной налоговой проверки при представлении возражений по акту проверки, что подтверждено письмом N139\08-ДНА (т.5 л.д.1-102). Таким образом, документ был представлен до вынесения инспекцией решения.

В п.2.11 решения инспекция указала, что в нарушение пп.1 п.1 ст.146, п.2 ст.170, п.2 ст.171 НК РФ общество в 2005-206 годах необоснованно применило налоговый вычет по НДС на основании счетов-фактур, выставленных за оказанные обществу услуги электроснабжения и коммунальные услуги.

Позиция инспекции сводится к тому, что контрагенты, выставившие обществу счета-фактуры, не являются энерго- и теплоснабжающими организациями, сами приобретают тепловую и электрическую энергию и передают ее обществу. Полученную от общества плату контрагенты передают теплоснабжающим организациям. Так же контрагенты не оказывают сами коммунальные услуги. Таким образом, полагает инспекция, контрагенты являются посредниками в расчетах между обществом и снабжающими организациями, не совершают операций, облагаемых в соответствии со ст.146 НК РФ НДС. Следовательно, и общество не имеет право на налоговый вычет.

Суд с этим обоснованно не согласился. Суд установил, что общество в 2005-2006 годах получило в аренду недвижимое имущество, в котором размещались основные средства общества, использовавшиеся для основной предпринимательской деятельности. Для использования основных средств общество нуждалось в тепло- и электроэнергии и получении коммунальных услуг. Поэтому правильно применило налоговый вычет.

В кассационной жалобе инспекция настаивает на том, что контрагенты общества, выставившие счета-фактуры, на основании которых общество применило налоговый вычет, не могут выступать поставщиками энергии и коммунальных услуг, являются лишь посредниками в расчетах за оказанные снабжающими организациями услуги. Это означает, что контрагенты, передавая энергию и коммунальные услуги, не совершали операций, облагаемых НДС, что лишает общества права на вычет.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод. Без обеспечения арендуемого недвижимого имущества электроэнергией, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания общество не могло реализовать право пользования арендуемыми помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности. Следовательно, это обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде, а порядок расчетов между контрагентами и обществом за названные услуги значения не имеет. Такой позиции придерживается Президиум ВАС РФ в постановлении N12664\08 от 25.02.2009 года и N6219 от 10.03.2009 года.

По п.2.13 решения налоговый орган установил, что общество в нарушение п.5 ст.171 НК РФ необоснованно применило налоговый вычет по НДС в сентябре 2005 года на сумму 7 614 443 руб. Суть претензии состоит в том, что в первоначальной книге покупок за сентябрь 2005 года вычету подлежит налог, уплаченный с авансов в сумме 7 614 443 руб. В уточненной книге покупок за тот же месяц сумма вычета увеличилась до 11 303 898 руб. В октябре 2005 года по данным бухгалтерских счетов 68 и 76 отражена сумма вычета за сентябрь 2005 года 11 303 898 руб. В результате, полагает инспекция, за сентябрь 2005 года вычет применен на обе указанные суммы (7 614 443 руб. и 11 303 898 руб.), то есть вычет на одну из этих сумм (7 614 443 руб.) применен необоснованно.

Суд рассматривал указанный довод. Суд обоснованно указал, что несоответствие сумм, отраженных на счетах бухгалтерского учета и в книге покупок, сам по себе не свидетельствует о занижении налога. Суд исследовал данные бухгалтерских счетов и налоговых деклараций и не установил неуплаты налога.

В п.2.19 решения налоговый орган установил, что в нарушение п.2,5 и 6 ст.169 НК РФ общество неправомерно применило налоговый вычет по счетам-фактурам, не имеющим расшифровки подписей руководителя. Суд обоснованно не согласился с инспекцией, указав, что ст.169 НК РФ не предусматривает такой реквизит, как расшифровка подписей должностных лиц.

По п.3.1 решения налоговый орган начислил обществу ЕСН, пени и штраф по ст.122 НК РФ. Претензия состоит в следующем. В соответствии с п.2 ст.243 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования РФ, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством РФ. В 2005 году общество уменьшило сумму ЕСН на расходы, которые по решению соответствующего отделения ФСС РФ от 18.12.2006 года N154с\с не были приняты. Налоговый орган исходил из того, что общество должно было в связи с этим уточнить расчет по авансовым платежам по ЕСН в части взноса в ФСС РФ и доплатить налог, но этого не сделало.

Суд, признавая решение инспекции недействительным, исходил из того, что общество имело переплату по тому же налогу, что исключает начисления в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.42 Постановления Пленума ВАС РФ N5 от 28.02.2001 года.

В кассационной жалобе налоговый орган указал, что нарушение привело к неуплате налога в сумме 15 218 руб., а переплата за период, предшествующий нарушению составила всего лишь 2 571 руб. 59 коп. Таким образом, недоимка в сумме 12 646 руб. 41 коп. имеется.

Суд кассационной инстанции отклоняет этот довод. Из содержания решения суда (стр.29) следует, что суд установил переплату на 2 571 руб. 59 коп., о которых говорит налоговый орган, и признал недействительным решение лишь в части, соответствующей этой сумме. Таким образом, решение соответствует постановлению Пленума ВАС РФ N5 и принято с учетом действительного размера переплаты.

Признавая недействительным решение инспекции по п.3.2;5.5;5.19 суд также обоснованно исходил из наличия у общества переплаты по налогу и, следовательно, об отсутствии оснований для начисления.

В п.5.1.1 решения налоговый орган указал, что общество в нарушение пп.5 п.1 ст.208, п.1 ст.210, п.1,2,4 ст.226 НК РФ при выплате денежных средств гражданам М.С.Раберу, А.Н. Жильцову, В.М. Цирлину, Г.М.Холодилину при приобретении у них доли в уставном капитале ООО "Свит-Ком" не удержало и не перечислило в бюджет налог на доходы физических лиц. В связи с этим налоговый орган предложил обществу удержать налог или сообщить о невозможности удержания, уплатить пени и штраф по ст.123 НК РФ.

Признавая решение инспекции недействительным, суд применил п.2 ст.38, п.2 ст.226, пп.2 п.1 ст.228, пп.5 п.1 ст.208, п.1 ст.209, п.3 ст.7 НК РФ и сделал вывод о том, что обязанным по перечислению налога в бюджет является не общество, а сами физические лица. Суд учел, что операция по реализации доли в уставном капитале организации приравнивается к доходам от реализации имущества. Как и при реализации имущества, налогоплательщик вправе применить соответствующие вычеты, которые не могли быть применены обществом, если бы оно было обязано удержать налог из выплачиваемого дохода. Кроме того, обязанность по перечислению налога в бюджет была исполнена физическими лицами, хотя и после проведения налоговой проверки.

В кассационной жалобе налоговый орган настаивает на том, что обязанным лицом по перечислению налога в данном случае является налоговый агент - ОАО "МТС", выплатившее физическим лицам доход. При этом ссылается на Определение КС РФ от 12.05.2003 года N175-О, в соответствии с которым обязанность налогового агента уплатить удержанную у налогоплательщика сумму в установленном порядке и в надлежащий срок обусловлена необходимостью равномерного поступления в течение бюджетного года в государственную казну средств. За ненадлежащее исполнение обязанностей налоговый агент несет ответственность. Поэтому, указывает инспекция, уплата физическими лицами налога в бюджет в более поздний срок по сравнению с тем, в который должен был перечислить налог агент, не может освобождать общество от ответственности.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод. Прежде чем применять вышеназванное Определение КС РФ необходимо установить - возникла ли у Общества обязанность налогового агента по удержанию и перечислению налога с выплаченного дохода. Суд правильно установил, что такая обязанность не возникла. Следовательно, Определение КС РФ не подлежит применению. Этот вывод соответствует закону и судебной практике. Из положений подпункта 5 пункта 1 статьи 208, пункта 1 статьи 226, подпункта 2 пункта 1 статьи 228 Налогового кодекса следует, что в данном случае сами физические лица должны исчислить и уплатить налог, применив соответствующие вычеты. Такой же позиции придерживается ВАС РФ, отказавший в передаче в Президиум дел, решенных в пользу налогоплательщика при аналогичных обстоятельствах (определения от 31.07.09г. NВАС-9188\09, от 29.04.09г. NВАС-3797\09).

В п.9.2 решения налоговый орган указал, что 30.06.2005 года ЗАО "Донтелеком" присоединилось к ОАО "МТС", в связи с чем к правопреемнику ОАО "МТС" перешло право собственности на имущество, остаточная стоимость которого составила 558 209 513 руб. По приказу NОД-937 от 22.08.2005 года данное имущество было передано Ростовскому филиалу ОАО "МТС". В соответствии с п.1 ст.1 Федерального закона N129-ФЗ "О бухгалтерском учете" филиал был обязан отразить стоимость полученного имущества по состоянию на 01.07.2005 года и в соответствии со ст.374 НК РФ при исчислении налога на имущество включить стоимость этого имущества в налоговую базу за июль 2005 года. В нарушение указанных норм стоимость имущества была включена в налоговую базу лишь за август 2005 года, что повлекло неуплату налога на имущество за 2005 год в сумме 944 662 руб.

Налогоплательщик не отрицает факт нарушения, но указывает, что сумма недоимки завышена на 429 677 руб.

Суд согласился с налогоплательщиком. Суд применил п.1-3 ст.50, п.5 ст.55,п.4 ст.376 НК РФ и установил, что прекратившее деятельность присоединенное лицо ЗАО "Донтелеком" включило стоимость переданного имущества по состоянию на 01.07.2005 года в налоговую базу при исчислении налога на имущество за полугодие 2005 года. Поскольку по состоянию на 01.07.2005 года ОАО "Донтелеком" не обладало имуществом, оно не должно было учитывать его стоимость по состоянию на эту дату и, следовательно, уплатило налог излишне. Это обстоятельство должно было учитываться налоговым органом при определении размера недоимки, но не было учтено. Суд проверил представленный налогоплательщиком расчет суммы налога, подлежащей уплате. Суд установил, что ЗАО "Донтелеком" и Ростовский филиал ОАО "МТС" без учета перехода права собственности в результате реорганизации должны были уплатить совокупно налог в сумме 13 369 929 руб., а уплатили - 12 854 944 руб. Таким образом, действительная недоимка составила 514 985 руб., но не 944 662 руб. как начислил налоговый орган. В связи с этим суд признал обоснованно решение недействительным в части начисления 429 677 руб., соответствующих пеней и штрафа.

Выводы суда соответствуют материалам дела и закону. В соответствии с п.10 ст.50 НК РФ сумма налога (пеней, штрафов), излишне уплаченная юридическим лицом до его реорганизации, подлежит зачету налоговым органом в счет исполнения правопреемником (правопреемниками) обязанности реорганизованного юридического лица по погашению недоимки по иным налогам и сборам, задолженности по пеням и штрафам за налоговое правонарушение. Следовательно, излишне уплаченная ЗАО "Донтелеком" сумма налога должна учитываться при определении недоимки правопреемника.

В кассационной жалобе налоговый орган вновь ссылается на то, что филиал ОАО "МТС" не исполнил обязанность по включению стоимости имущества 558 209 513 руб. в налоговую базу по состоянию на 01.07.2005 года, что привело к неуплате налога. Однако, инспекция ошибочно не придает значения тому, что решение было признано недействительным лишь в определенной части и не приводит возражений относительно вывода суда о переплате ЗАО "Донтелеком" и сделанного судом расчета действительной недоимки.

Аналогичным образом рассмотрен подобный эпизод по п.9.6 решения.

В п.6.1 решения налоговым органом установлена неуплата земельного налога за 2005 год в сумме 35 851,67 руб. Инспекция указала, что ОАО "МТС" принадлежит и используются им с 23.05.2005 года земельный участок с кадастровым номером : 35:24:0202032:0014, расположенный по адресу: г.Вологда, ул. Ветошкина,28. В нарушение ст.ст.1,16,17 Закона РФ "О плате за землю", заявитель не уплатил с данного участка налог на землю за 2005 года и соответствующую декларацию не подал.

Признавая решение недействительным, суд установил, что данный участок перешел к ОАО "МТС" в результате реорганизации (ОАО "Телеком ХХ1" присоединилось к ОАО "МТС") с 23.05.2005 года. Право собственности на участок зарегистрировано за ОАО "МТС" 20.10.2005 года. Налоговая декларация по земельному налогу за 2005 год была представлена присоединенным лицом ОАО "Телеком ХХ1" 10.06.2005 года. В декларацию включен спорный участок. Налог уплачен 22.06.2005 года. На основании изложенного, руководствуясь п.10 ст.50 НК РФ, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у правопреемника ОАО "МТС" недоимки.

В этом же пункте решения налоговый орган установил неуплату земельного налога с участка с кадастровым номером 35:24:0202032:0038, расположенного по адресу: г.Вологда, ул. Ветошкина,30.

Признавая решение инспекции недействительным, суд руководствовался п.2 ст.388 НК РФ, в соответствии с которым не признаются налогоплательщиками организации в отношении земельных участков, переданных им по договору аренды. Суд установил, что при присоединении ОАО "Телеком ХХ1" по передаточному акту к заявителю перешло право аренды данного участка по договору N24-7226А от 22.02.2005 г. В связи с реорганизацией и в целях оформления арендных отношений указанный договор был перезаключен, т.е. заключен договор аренды того же участка с ОАО "МТС" N24-8075А от 28.04.2006 года на прежних условиях. ОАО "МТС" внесло арендные платежи за 2005-2006 годы. Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что заявитель в отношении данного участка является арендатором и не является налогоплательщиком.

В кассационной жалобе налоговый орган оспаривает арендные отношения, ссылаясь на то, что договор N24-8075А от имени ОАО "МТС" заключен директором П.Г.Анциферовым, действующим по доверенности от 10.01.2006 года N126. Таким образом, указывает инспекция, в 2005 году Анциферов не имел полномочий на заключение данного договора. Инспекция полагает, что правила п.2 ст.245 ГК РФ, предусматривающие возможность распространения условия договора на правоотношения, возникшие ранее его заключения, не могут освобождать заявителя от обязанности уплатить налог.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод жалобы. Арендатор не должен платить земельный налог. Суд установил, что в результате реорганизации к заявителю перешло право аренды участка. Заключение нового договора аренды на этот участок N24-8075А с ОАО "МТС" связано с существующим на территории Вологодской обл. порядком оформления аренды земельных участков. Следовательно, перешедшее к заявителю в результате правопреемства право аренды не прекратилось и порядок заключения нового договора аренды в данном случае не имеет значения для квалификации отношений как арендных.

Так же суд кассационной инстанции признает обоснованными доводы суда о недействительности решения инспекции, поскольку не была учтена вся сумма имеющейся у налогоплательщика переплаты, которая превышает недоимку. Данный вывод соответствует акту сверки по состоянию на 01.07.2008 года, в котором значится переплата по налогам и п.42 постановления Пленума ВАС РФ N5 от 28.02.2001 года.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 08.09.2009 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 09.12.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-68040/08-80-270 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Н.В. Буянова

Судьи:

А.В. Жуков Э.Н. Нагорная