Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 августа 2015 г. N Ф05-9762/15 по делу N А40-72507/2014

г. Москва

19 августа 2015 г.

Дело N А40-72507/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Буяновой Н.В.,

судей: Егоровой Т.А., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Е.С.Цановой (по доверенности от 30.06.2015 года); А.В.Радченко (по доверенности от 30.06.2015 года); О.А. Тишаковой (по доверенности от 19.07.2014 года); от ответчика: В.Е.Мельниковой (по доверенности от 15.08.2014 года); Д.В. Морозова (по доверенности от 10.08.2015 года); К.В.Падагас (по доверенности от 10.03.2015 года); Н.Р.Ушаковой (по доверенности от 10.03.2015 года); О.В. Овчара (по доверенносмти от 10.08.2015 года);

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2015 года,

принятое судьями Порывкиным П.А., Поповой Г.Н., Мишаковым О.Г.

по делу N А40-72507/14

по заявлению открытого акционерного общества "Каширский двор-Северянин" (ОГРН 1027739179775; ИНН 7706199246)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве (ОГРН 1047706070840, ИНН 7706044740)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Каширский двор-Северянин" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N22-10/239 от 22.11.2013 г о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за исключением п. 5 резолютивной части решения, которым уменьшен убыток для целей исчисления налога на прибыль за 2009 год на сумму 33 942 017 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 февраля 2015 г. заявление удовлетворено частично. Решение признано недействительным в части начисления налога на прибыль за 2011 г. в размере 402 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в части начисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени, в части начисления штрафа и пени за неудержание налога на доходы иностранных лиц, при выплате дохода по компании "Дуист Холдингс ЛТД".

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2015 г. решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении заявления ОАО "Каширский двор - Северянин". Признано недействительным, не соответствующим НК РФ принятое ИФНС России N 6 по г. Москве Решение N 22-10/239 от 22.11.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

установления завышения обществом убытка для целей исчисления налога на прибыль в общей сумме 2 236 252 957 руб., в том числе за 2009 г. на сумму 1 950 117 920 руб., за 2010 год - на сумму 286 135 037 руб., доначисления налога на прибыль в общей сумме 528 804 187 руб., в том числе за 2010 г. - 289 481 404 руб., за 2011 г. - 239 322 783 руб., начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога, начисления пени по налогу на прибыль в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога по основаниям, изложенным в п. п. 1.1, 1.4, 1.5 описательной части решения;

доначисления налога на доходы иностранного юридического лица за 2011 г. в сумме 254 744 298 руб., начисления штрафа по ст. 123 НК РФ по налогу на доходы иностранного юридического лица в сумме 50 948 860 руб., начисления пени по налогу на доходы иностранного юридического лица в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога, по основаниям, изложенным в п. 2.1, 2.3 описательной части решения.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2015 г., налоговый орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит указанное постановление отменить, оставить в силе решение суда.

В кассационной жалобе налоговый орган ссылается на неправильное толкование судом апелляционной инстанции закона и несоответствие выводов, имеющимся в материалах дела доказательствам.

От общества поступил отзыв на кассационную жалобу и ходатайство об изменении наименования " Каширский Двор-Северянин " (открытое акционерное общество) на " Каширский Двор-Северянин " (Акционерное общество).

С учетом мнения представителей сторон, суд совещаясь на месте, определил: удовлетворить ходатайство заявителя об изменении наименования, отзыв приобщить к материалам дела.

Представители инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы. Полагают, что выводы суда апелляционной инстанции соответствуют закону.

Обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене. Решение суда подлежит оставлению в силе.

По делу установлено, что Инспекцией ФНС N 6 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01 января 2009 г. по 31 декабря 2011 г.

По результатам проверки ИФНС России N 6 по г. Москве вынесено решение N 22-10/239 от 22.11.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым: обществу начислен налог на прибыль за 2010,2011 годы в сумме 528 804 589 руб., налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 г. в сумме 40 981 675 руб. Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 164 065 973 руб. ( по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 104 813 440 руб.; по ст. 123 НК РФ за неудержание и неперечисление налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 59 252 533 руб.). Обществу начислены пени в общей сумме 158 593 979 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 110 195 213 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 485 979 руб., по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций 42 912 787 руб. Уменьшены убытки по налогу на прибыль в размере 2 270 194 974 руб., в том числе: за 2009 г. - 1 984 059 937 руб., за 2010 г. - 286 135 037 руб.

Основанием для начисления налога на прибыль явилось то, что в нарушение ст. 252, пп. 2 п. 1 ст. 265, п. п. 2, 3, 4 ст. 269, п. 1 ст. 270, п. 8 ст. 272, п. 1 ст. 274, п. 3 ст. 284, п. 2 ст. 285, п. 4 ст. 287, п. 3 ст. 328 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ, Кодекс) общество отнесло в полном объеме проценты по долговым обязательствам (займу) перед компанией IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH (Австрия) к внереализационным расходам.

Инспекция полагает, что к возникшим правоотношениям необходимо применить положения пунктов 2 и 4 статьи 269 НК РФ, регулирующих порядок исчисления процентов в отношении контролируемой задолженности.

По делу установлено, что 30 октября 2006 года между обществом (заемщик) и иностранной компанией IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH (заимодавец) заключен договор займа. В рамках исполнения указанного договора обществу были предоставлены денежные средства в общем размере 303475000 Евро.

Проценты, начисленные по вышеназванному договору, учитывались обществом в полном объеме в составе внереализационных расходов в период с 2006 по 2011 год без учета предельной величины процентов по долговым обязательствам по контролируемой задолженности, что привело к завышению обществом убытка для целей исчисления налога на прибыль в общей сумме 2 236 252 957 руб. (в том числе за 2009 год на сумму 1 950 117 920 руб., за 2010 год - на сумму 286 135 037 руб.) и неуплате налога на прибыль в общей сумме 528 804 187 руб. (в том числе за 2010 год - 289 481 404 руб., за 2011 год - 239 322 783 руб.).

Отклоняя доводы общества относительно неправомерного применения положений пункта 2 статьи 269 НК РФ суд первой инстанции исходил из того, что положения указанной статьи позволяют признать задолженность контролируемой и в тех случаях, когда договор займа заключен не с иностранной компанией прямо или косвенно, участвующей в уставном капитале заемщика, но и в случае, когда заимодавец является аффилированным лицом (ассоциированным предприятием, подконтрольным лицом) с иностранной организацией, являющейся "материнской" компанией российского заемщика, что было установлено по данному делу.

Отменяя решение суда первой инстанции и признавая решение инспекции незаконным, апелляционный суд пришел к выводу о неправильном применении судом первой инстанции пункта 2 статьи 269 НК РФ. При этом, суд апелляционной инстанции исходил из того, что положения пункта 2 статьи 269 НК РФ не предусматривают признания задолженности перед иностранной организацией, не владеющей прямо или косвенно долей в уставном капитале налогоплательщика - российской организации, контролируемой. В обоснование указанной позиции суд сослался на то, что перечень случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 269 НК РФ является закрытым, и не одно из предусмотренных им оснований для признания задолженности контролируемой не установлено в рамках настоящего дела.

Суд кассационной инстанции полагает, что судом апелляционной инстанции неправильно применен пункт 2 ст.269 НК РФ, в связи с чем постановление апелляционного суда подлежит отмене, решение суда - оставлению в силе.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ 2, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, определяется предельный размер процентов, подлежащих включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Суд кассационной инстанции полагает, что применение пункта 2 статьи 269 НК РФ допустимо не только при прямой, но и при косвенной аффилированности между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства. Такой подход при толковании пункта 2 статьи 269 НК РФ отражен в определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-КГ15-8766 от 17.07.2015 года.

При этом косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обеих компаний единому центру - материнской компании, даже если между займодавцем и заемщиком отсутствует непосредственно отношение подчиненности или подконтрольности.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при наличии доказательств аффилированности (ассоциированности, подконтрольности) заимодавца IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH с "материнской" компанией заемщика - IMMOFINANZ AG налоговый орган правомерно применил к рассматриваемым заемным отношениям положения пункта 2 статьи 269 НК РФ о контролируемой задолженности.

Отменяя решение суда и признавая решение инспекции недействительным, суд апелляционной инстанции также исходил из второго основания, а именно обязанности налогового органа учесть убытки общества за предшествующие налоговые периоды при вынесении решения.

Между тем, данный вывод противоречит как фактическим обстоятельствам дела, так и положениям ст. 89,80,81 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что общество ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в рамках апелляционного обжалования решения налогового органа, уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2009-2011 года не представляло, о своем волеизъявлении в письменном виде (в возражениях на акт, в апелляционной жалобе) на перенос убытков прошлых налоговых периодов, при определении инспекцией налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 - 2011 годы не заявляло.

Поскольку учет убытков в налоговой декларации зависит от усмотрения налогоплательщика и носит заявительный характер, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии у налогового органа обязанности самостоятельно распределить имевшийся убыток.

Таким образом, постановление суда апелляционной инстанции, как основанное на неправильном применении норм материального права, подлежит отмене, решение суда - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2015 года по делу N А40-72507/14 - отменить. Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26 февраля 2015 года оставить в силе.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

Т.А. Егорова В.А. Черпухина