Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 сентября 2015 г. N Ф05-12282/15 по делу N А40-79255/2014

г. Москва

10 сентября 2015 г.

Дело N А40-79255/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07.09.2015.

Полный текст постановления изготовлен 10.09.2015.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.

судей Антоновой М.К., Егоровой Т.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Захаренко О.В., дов. от 22.12.2014 N 124, Колтакова Е.С., дов. от 16.06.2015 N 44, Заюкова Т.Н., дов. от 16.06.2015 ;N 45

от ответчика: Конько Ю.Ю., дов. от 08.06.2015 N 05- 04, Егорцева А.А., дов. от 24.08.2015 N05-04, Мурашкин С.И., дов. от 07.09.2015 N05-04

рассмотрев в судебном заседании 07.09.2015 кассационную жалобу ООО "Авиакомпания Когалымавиа"

на решение от 31.12.2014

Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Лариным М.В.,

на постановление от 26.05.2015 Девятого арбитражного апелляционного суда,

вынесенное судьями Порывкиным П.А., Масловым А.С., Мишаковым О.Г.,

по заявлению ООО "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН: 1038602251467)

к Инспекции ФНС России N 9 по г.Москве (ОГРН: 1047709098315)

о признании недействительным решения, обязании возвратить налог с начисленными процентами

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" (далее также - общество, налогоплательщик) обратилось в суд к Инспекции ФНС России N 9 по г.Москве (далее - инспекция, налоговый орган) с требованиями о признии недействительным решение от 23.01.2014 N 17-03/317 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, обязании возвратить НДС за 2 квартал 2013 года в размере 9 385 477 руб. с начисленными процентами за период с 07.11.2013 по 07.10.2014 в размере 702 175 руб. 10 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2014 суд признал недействительным решение, вынесенное ИФНС России N 9 по г. Москве в отношении ООО "Авиакомпания Когалымавиа" решение от 23.01.2014 N 17-03/317 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, как не соответствующие Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), обязал инспекцию возвратить обществу сумму НДС за 2 квартал 2013 года в размере 9 385 477 руб. с начислением и уплатой процентов за период с 07.11.2013 по 07.10.2014 в размере 702 175 руб. 10 коп. всего НДС и проценты в сумме 10 087 652 руб. 10 коп. в порядке, установленном статьей 176 НК РФ.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2014 по делу отменено, в удовлетворении заявления ООО "Авиакомпания Когалымавиа" отказано.

Общество в кассационной жалобе, с учетом дополнения к ней, просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, оставив решение суда первой инстанции в силе.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на необоснованное неприменение судом апелляционной инстанции нормы пункта 5 статьи 173 НК РФ и неправильное толкование разъяснений, данных в пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 от 30.05.2014 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление N 33). Заявитель считает, что выводы суда апелляционной инстанции противоречат правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, поскольку его контрагенты, выступающие как налогоплательщики-продавцы, выставив обществу счета-фактуры с выделением суммы налога и уплатив этот налог в бюджет, вправе в соответствии со статьей 171 НК РФ применить налоговые вычеты, в то время как заявитель, исходя из позиции апелляционного суда, лишен такого права.

Инспекция в отзыве на жалобу просит об оставлении постановления суда апелляционной инстанции без изменения по изложенным в нем основаниям, ссылаясь, в том числе, на то, что контрагенты заявителя не уплатили в бюджет полученный от него НДС, в связи с чем в бюджете отсутствует источник для возврата требуемой заявителем суммы.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы, представители инспекции просили о её отклонении.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, инспекция провела камеральную проверку представленной обществом налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2013 года с заявленной суммой налога к возмещению в размере 74 266 516 руб.

После окончания проверки составлен акт камеральной проверки от 31.10.2013 N 17-03/36089, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол от 17.12.2013), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, также рассмотренные с участием налогоплательщика (протокол от 22.01.2014), по итогам которых вынесены решение от 31.10.2013 о возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которым налоговым органом возмещена сумма налога за 2 квартал 2013 года в размере 64 880 772 руб., а также решение от 23.01.2014 N 17-03/317 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которым налоговым органом отказано в возмещении суммы налога за 2 квартал 2013 года в размере 9 385 744 руб. Кроме того, вынесено решение от 23.01.2014 N 17-03/8867 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в которым установлено неправомерное применение налогоплательщиком налоговых вычетов в размере 9 385 744 руб., отказано в привлечении общества к ответственности, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 06.03.2014 N 21-19/020997 решения инспекции от 23.01.2014 оставлены без изменения и утверждены (заявление представлено 26.05.2014), что и стало основанием обращения заявителя в суд.

При рассмотрении спора судами установлено, что основанием для отказа в возмещении НДС за 2 квартал 2013 года в размере 9 385 744 руб. послужило то обстоятельство, что общество приняло к вычету НДС по счетам-фактурам ЗАО "КААД", ЗАО "Авиастар-СП", ООО "Авиаланч", ОАО "Международный аэропорт Куручум", ООО "Транспид Северо-запад", ОАО "Аэропорт Бегишево", выставленным в отношении услуг наземного обслуживания воздушных судов в различных аэропортах (заправка, уборка, техническое обслуживание и др.), которые в силу подпункта 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), с учетом позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.06.2011 N 17072/10, освобождены от налогообложения НДС.

Поскольку контрагенты оказывали налогоплательщику услуги, не подлежащие налогообложению НДС в силу пункта 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ, налоговый орган посчитал, что, вне зависимости от заявления в счетах-фактурах суммы НДС по ставке 18%, налогоплательщик не вправе включать суммы НДС по этим счетам-фактурам в состав вычетов.

Также было установлено, что один из контрагентов (ЗАО "КААД") является посредником и действует на основании агентских договоров с принципалами ЗАО "Домодедово пэссенджер терминал", ЗАО "Домодедово Фьюэл Сервисиз", ЗАО "Домодедово Кэтэринг Сервисиз", ЗАО "Домодедово Эссет Менеджмент", ЗАО "Домодедово Карго", которые применяли при оказании услуг через агента льготу по пункта 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ, выставляя агенту счета-фактуры "без НДС", что, с учетом перевыставления агентом счетов-фактур обществу уже с НДС по ставке 18%, является необоснованной налоговой выгодой.

Суд первой инстанции, констатировав, что оказанные обществу услуги в силу подпункта 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ освобождены от уплаты НДС, вместе с тем пришел к выводу о необоснованном отказе в возмещении НДС, посчитав, что предусмотренные статьями 169, 171 и 172 НК РФ условия для предъявления к вычету налога обществом соблюдены, так как поставщики, оказавшие заявителю спорные услуги, освобожденные от налогообложения и выставившие счета-фактуры с выделенной отдельной строкой суммой НДС, должны были и фактически уплатили в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ полученный от заявителя налог в бюджет.

Суд указал, что факт неиспользования контрагентами заявителя льготы, предусмотренной подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ, не может являться основанием для признания неправомерным предъявления обществом НДС к вычету, учитывая встречную обязанность контрагентов уплатить этот налог в бюджет.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ предусмотрено освобождение от налогообложения НДС операций по реализации спорных услуг, поэтому заявитель был не вправе применять вычет на основании счетов-фактур с неверно указанной ставкой. По мнению апелляционного суда, пункт 5 статьи 173 НК РФ и пункт 6 Постановления Пленума N 33 в данном случае применению не подлежат, так как относятся исключительно к продавцам услуг, не облагаемых НДС: если они выставят счет-фактуру с выделением суммы налога, то, уплатив этот налог в бюджет, получают право на его вычет.

Вместе с тем суд округа считает выводы апелляционного суда основанными на ошибочном толковании норм материального права.

По общему правилу НДС, предъявленный поставщиком налогоплательщику-покупателю по товарам (работам, услугам), приобретенным для использования в облагаемых НДС операциях, подлежит вычету при исчислении налога к уплате.

Согласно статье 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Судами обеих инстанций установлено, материалами дела подтверждено и Инспекцией не оспаривается, что контрагенты Общества выставили за оказанные спорные услуги счета-фактуры с выделением суммы НДС и налогоплательщик оплатил услуги с перечислением налога поставщикам.

Подпунктом 2 пункта 5 статьи 173 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, исчислить и уплатить в бюджет НДС в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации применительно к операциям по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат обложению НДС, в определении от 07.11.2008 N 1049-О-О отметил, что правила пункта 5 статьи 173 НК РФ в системной связи с другими положениями названного Кодекса предусматривают возможность выбора налогоплательщиком наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм НДС и, следовательно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы НДС, притом что эта сумма (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет. Такое законодательное регулирование направлено на согласование интересов государства и налогоплательщиков, покупателей и поставщиков товаров (работ, услуг), оно определяет меру свободы усмотрения налогоплательщиков в процессе исполнения ими конституционной обязанности по уплате налогов, при которой они вправе самостоятельно осуществлять налоговое планирование, что не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П указано, что из пункта 5 статьи 173 НК РФ следует, что обязанность продавца уплатить НДС в бюджет и право покупателя применить налоговый вычет связаны с одним и тем же юридическим фактом - выставлением счета-фактуры: право покупателя на такой вычет ставится в зависимость от предъявления ему продавцом сумм НДС в порядке, предусмотренном названным Кодексом, т.е. посредством счета-фактуры (пункт 1 статьи 169 НК РФ), а обязанность продавца перечислить сумму этого налога в бюджет обусловлена выставлением им счета-фактуры с выделением в нем соответствующей суммы отдельной строкой.

Таким образом, условием получения вычетов НДС по счетам-фактурам, выставленным с выделением НДС по ставке 18% в том случае, если оказанные услуги не облагаются налогом, является в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ уплата этого налога в бюджет поставщиками без уменьшения на сумму налоговых вычетов.

Этот вывод следует также из позиции Федеральной налоговой службы, приведенной в её письмах от 18.12.2014 N и от 16.02.2015 N ГД-4-3/2366@.

В данном случае суд первой инстанции счел, что встречная обязанность поставщиков по уплате налога, полученного от заявителя, исполнена, так как в их книгах продаж, показатели которых переносятся в налоговую декларацию, отмечена реализация услуг обществу.

Суд апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции не проверил. При этом инспекция утверждает, что факт уплаты налога поставщиками в вышеназванном порядке материалами дела не подтверждается, так как в соответствующих строках налоговых деклараций поставщиков, предназначенных на для отражения сумм налога в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ, сумма налога не указана.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции, как основанное на неправильном применении норм материального права и принятое по неполно исследованным обстоятельствам дела подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционный суд, которому при новом рассмотрении необходимо учесть вышеизложенное, проверить факт уплаты поставщиками НДС в бюджет по выставленным ими заявителю счетам-фактурам, без учета вычетов. По результатам проверки и оценки доказательств принять судебный акт, соответствующий установленным обстоятельствам.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 по делу N А40-79255/2014 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

С.И. Тетёркина

Судьи

М.К. Антонова Т.А. Егорова