Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2015 г. N Ф05-11072/15 по делу N А40-121051/2014

Москва

14 сентября 2015 г.

Дело N А40-121051/14

Резолютивная часть постановления объявлена 08.09.2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14.09.2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей: Е.Ю. Ворониной, А.Л. Новоселова,

при участии в заседании:

от истца - Сенина МГ, дов. от 10.11.2014,

от ответчика -

рассмотрев 08 сентября 2015 года в судебном заседании

кассационную жалобу ОАО "Российский институт мощного радиостроения"

на решение от 26 февраля 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Козленковой О.В.,

на постановление от 29 апреля 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бодровой Е.В., Векличем Б.С., Тетюком В.И.,

по делу по иску Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284)

к ОАО "Российский институт мощного радиостроения" (ОГРН

1027800509901)

о взыскании неустойки по государственному контракту от 03 июня 2011

года N Н/2/1/09-11-ДОГОЗ в размере 29 362 080 руб.,

по встречному исковому заявлению о признании пункта 10.1. государственного контракта ничтожным в части, установления штрафа в размере 5 % от стоимости невыполненного этапа за каждый факт нарушения срока выполнения, установления права заказчика требовать одновременного взыскания штрафа и неустойки за просрочку исполнения обязательства,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы 31.07.2014 обратилось Министерство обороны Российской Федерации с иском к Открытому акционерному обществу "Российский институт мощного радиостроения" (далее - ОАО "РИМР") о взыскании по государственному контракту N Н/2/1/09-11-ДОГОЗ от 03.06.2011 штрафа за факт нарушения срока выполнения этапа 4.2 контракта в размере 5% стоимости невыполненного этапа ОКР в сумме 2 739 000 руб. и неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательств по контракту в размере 0, 1 % от стоимости этапа ОКР в сумме 2 519 880 руб. за 46 дней по состоянию на 15.08.2013.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2014 к производству принято встречное исковое заявление о признании пункта 10.2. государственного контракта N Н/2/1/09-11-ДОГОЗ от 03.06.2011 ничтожным в части установления штрафа в размере 5% от стоимости невыполненного этапа за каждый факт нарушения срока выполнения, установления права заказчика требовать одновременного взыскания штрафа и неустойки за просрочку исполнения обязательства.

Впоследствие истец уточнил исковые требования и просил взыскать неустойку по состоянию на 18.12.2014 в размере 0,1 % за каждый день просрочки в сумме 29 362 080 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015, первоначальные исковые требования удовлетворены, с ОАО "Российский институт мощного радиостроения" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка в размере 29 362 080 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми решением, постановлением ответчик подал кассационную жалобу, просит в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела изменить, встречный иск удовлетворить. Не согласен с выводом суда о создании им предпосылки для срыва выполнения спорного этапа работ установлением в договоре с соисполнителем иных сроков выполнения.

Ответчик считает ошибочным применение апелляционным судом пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 при толковании условия контракта об ответственности. При этом ответчик ссылается на то, что не мог участвовать в согласовании условий контракта, в том числе и об ответственности, что было в силу заключения контракта на конкурсе сделано заказчиком в одностороннем порядке. Ответчик ссылается на пункт 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16 от 14.03.2014.

Также заявитель ссылается на неприменение судами пунктов 1 и 4 статьи 1, статей 426 и 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывая, что контракт не относится к типовому договору, что суд не обеспечил восстановление его прав, на неприменение пункта 11 статьи 9 Федерального закона и статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в суд не обеспечил, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Заслушав истца, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в части встречного иска в связи со следующим.

Судами установлено, что между сторонами заключен государственный контракт N Н/2/1/09-11-ДОГОЗ от 03.06.2011 на выполнение опытно-конструкторской работы для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2011 году.

В соответствии с п. 2 контракта ответчик обязуется выполнить опытно-конструкторскую работу (ОКР) в соответствии с условиями настоящего контракта и своевременно сдать заказчику ее результаты.

Согласно пункту 4.2. контракта исполнитель обязан выполнить ОКР в соответствии с утвержденным заказчиком тактико-техническим заданием (ТТЗ), в порядке, определенном ГОСТ РВ 15.203-2001, и передать заказчику результаты в предусмотренный контрактом срок.

В соответствии с ведомостью исполнения ОКР (приложение N 1 к контракту) ответчик обязался завершить работы по этапу 4.2. ОКР "Завершение изготовления опытных образцов и проведение предварительных испытаний" в срок до 30.06.2013.

Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию (модернизации) систем, комплексов, образцов военной техники и их составных частей регулируется ГОСТ РВ 15.203-2001 "Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей. Основные положения".

Согласно пункту 3.1.27 ГОСТ РВ 15.203-2001 головной исполнитель ОКР - предприятие (организация, объединение), заключившее государственный контракт с государственным заказчиком (заказчиком) на выполнение ОКР, координирующее работу исполнителей СЧ ОКР и отвечающее за выполнение ОКР в целом.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта исполнитель вправе привлекать по предварительному согласованию с заказчиком на контрактной основе к выполнению настоящего контракта соисполнителей. В отношении соисполнителей исполнитель выполняет функции заказчика. Невыполнение соисполнителем обязательств перед исполнителем не освобождает исполнителя от выполнения контракта.

Судом установлено, что ответчик привлек к выполнению обязательств по контракту ОАО "Концерн "Созвездие", который является исполнителем составной части ОКР, входящей в состав опытного образца, изготовление которого осуществляется ответчиком в рамках этапов 4.1., 4.2. ОКР. Между ответчиком и ОАО "Концерн "Созвездие" 28.05.2012 заключен договор N 330 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы, выполняемой ответчиком по указанному выше государственному контракту.

В силу части 2 статьи 770 Гражданского кодекса Российской Федерации при выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (статья 706).

В соответствии с пунктом 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Суд правильно сделал выводы, что причиной нарушения ответчиком срока выполнения этапа 4.2. ОКР является несвоевременное изготовление составной части опытного образца, разрабатываемого в рамках ОКР, соисполнителем, однако ответчик отвечает за выполнение ОКР в целом, осуществляет выполнение ОКР, в том числе, изготовление и испытания опытных образцов изделий, что этапы ОКР, связанные с изготовлением опытных образцов и проведением предварительных и иных, предусмотренных документацией, испытаний, являются этапами головного исполнителя ОКР.

С учетом изложенного, вывод суда о наличии оснований для возложения на ответчика ответственности за нарушение срока выполнения этапа 4.2 ОКР является правильным и обоснованным.

Договорная неустойка за нарушение сроков выполнения отдельных этапов ОКР установлена в пункте 10.2 контракта.

В соответствии с пунктом 10.2. контракта, в случае нарушения исполнителем срока выполнения этапа ОКР, он уплачивает заказчику штраф в размере 5% стоимости невыполненного этапа ОКР, за каждый факт нарушения срока выполнения и неустойку за каждый день просрочки исполнения обязательств по контракту. Размер неустойки устанавливается 0,1% от стоимости этапа ОКР за каждый день просрочки.

Истец изменил исковые требования в ходе судебного разбирательства и просил взыскать только неустойку за каждый день просрочки исполнения обязательств по контракту в размере 0,1% от стоимости этапа ОКР в размере 29 362 080 руб.

Суд взыскал с ответчика неустойку в заявленном размере, указав, что ответчиком не доказана явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции находит данный вывод судов обоснованным.

Вместе с тем, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при отказе в удовлетворении встречного иска судами допущены нарушения материального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Суды пришли к выводу, что буквальное толкование пункта 10.2. контракта позволяет прийти к выводу о том, что между сторонами состоялось соглашение об установлении неустойки за нарушение сроков выполнения работ в виде сочетания единовременного штрафа и пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Вывод судов о том, что между сторонами состоялось соглашение об установлении неустойки за нарушение сроков выполнения работ в виде сочетания единовременного штрафа и пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения обязательства является ошибочным.

В силу статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон N 94-ФЗ в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Федерального закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось указанным Федеральным законом лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Правовая позиция в защиту слабой стороны в правоотношениях по заключению контрактов на конкурсе на основании Федерального закона N 94-ФЗ была сформирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, от 1.07.2014 N 5467/14.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает обоснованным довод ответчика о ничтожности данного пункта контракта в части в связи с его противоречием пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции до 07.05.2013, действовавшей в период заключения контракта, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, в качестве обязательного условия контракта, условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (пункт 10 статьи 9 Закона).

В целях реализации мер ответственности контракт должен содержать указание на основания применения ответственности и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 данного Закона в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Российское законодательство об ответственности основано на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, введенных в ранг закона.

Федеральный закон N 94-ФЗ в пункте 11 статьи 9 устанавливает ответственность исполнителя за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в зависимости от срока нарушения обязательства.

Данное положение закона основано на принципе российского права о соразмерности ответственности тяжести правонарушения.

Исходя из буквального толкования пункта 10.2 контракта, следует, что стороны согласовали начисление неустойки также за каждый день просрочки исполнения обязательства, что соответствует Федеральному закону.

Вместе с тем, данный пункт содержит условие, что такая неустойка устанавливается в размере 5% единовременно за каждый факт нарушения и 0,1% за каждый день просрочки, и возможность применения одновременно двух видов ответственности за одно и то же нарушение.

Указанным пунктом контракта неустойка предусмотрена за просрочку исполнения обязательства исполнителем, то есть за нарушение срока выполнения работ. Именно такая неустойка предусмотрена и пунктом 11 статьи 9 указанного Федерального закона.

Порядок исчисления неустойки предусмотрен данным Законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в соответствии с которым она подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Установление за указанное правонарушение неустойки в размере 5% единовременно противоречит условию о начислении неустойки за каждый день просрочки, предусмотренному пунктом 11 статьи 9 Федерального закона, а также условию самого пункта 10.2 контракта о таком же временном порядке начисления неустойки.

Условие о 5% штрафа единовременно от цены контракта предусматривает взыскание одного и того же размера неустойки (штрафа) независимо от срока нарушения обязательства и независимо от объема невыполненного в срок обязательства, что также противоречит пункту 11 статьи 9 Федерального закона N 94-Федерального закона и принципу соразмерности ответственности за просрочку исполнения обязательства такому нарушению.

Установление неустойки в виде штрафа оправданно и соответствует указанным принципам российского права, когда такая ответственность предусматривается за неисполнение обязательства в целом, иные подобные правонарушения, а не за просрочку исполнения обязательства.

Также противоречит пункту 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ и принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение установление в контракте условия о праве заказчика потребовать уплату штрафа и неустойки одновременно в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства.

Все указанные выше условия контракта противоречат также пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в соответствии со статьями 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации пункт 10.2 контракта в части установления размера неустойки 5% единовременно за факт нарушения обязательства о сроке работ и установления права заказчика требовать одновременного взыскания штрафа и неустойки за просрочку исполнения обязательства является ничтожным, как противоречащий пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, основополагающим принципам российского права о соразмерности наказания правонарушению, недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение, юридического равенстве сторон договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В данном случае встречный иск подлежал удовлетворению по изложенным основаниям, поэтому судебная коллегия суда кассационной инстанции отменяет состоявшиеся по делу судебные акты в части отказа в удовлетворении встречного иска и признает недействительным пункт 10.2. государственного контракта N Н/2/1/09-11-ДОГОЗ от 03.06.2011 в части установления штрафа в размере 5 % от стоимости невыполненного этапа опытно-конструкторской работы за каждый факт нарушения срока выполнения.

В остальной части судебные акты остаются без изменения, как соответствующие закону.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 года по делу N А40-121051/14 отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Признать недействительным пункт 10.2. государственного контракта N Н/2/1/09-11-ДОГОЗ от 03.06.2011 в части установления штрафа в размере 5 % от стоимости невыполненного этапа опытно-конструкторской работы за каждый факт нарушения срока выполнения.

В остальной части указанные судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Е.Ю. Воронина А.Л. Новоселов