Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2015 г. N Ф05-13643/15 по делу N А40-121008/2014

Москва

20 октября 2015 г.

Дело N А40-121008/14

Резолютивная часть постановления объявлена 14.10.2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20.10.2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей: А.Л. Новоселова, А.И. Стрельникова,

при участии в заседании:

от истца - Михайлова ЕЛ, дов. от 26.12.2013,

от ответчика - Игнатьев КА, протокол N 15.04.2014, Лестрова КВ, дов. от 12.10.2015, Максименко ВА, дов. от 12.10.2015,

рассмотрев 14 октября 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Компания "Информационная индустрия" на решение от 15 мая 2015 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Лежневой О.Ю., на постановление от 16 июля 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Векличем Б.С., Бодровой Е.В., Стешаном Б.В.,

по иску ОАО "Московская городская телефонная сеть" (ОГРН 1027739285265)

к ЗАО "Компания "Информационная индустрия" (ОГРН 1027739016062)

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московская городская телефонная сеть" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Компания информационная индустрия" о взыскании неустойки в размере 1 674 938 785,62 руб.

Иск мотивирован неисполнением ответчиком в срок обязательств по рамочному договору на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ на опорных объектах реконструкции сети истца 2012 года на АТС372 на 107 100 номеров по 7 заказам, начислением пени на основании пункта 5.2 договора в размере 1% от общей стоимости заказа за 412 дней по каждому заказу от цены заказа, оставлением претензии о добровольной уплате пени без удовлетворения.

Решением суда от 15.05.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2015, иск удовлетворен частично, пени взысканы в размере 76 768 027,67 руб. с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятыми по делу решением и постановлением, ответчик обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права при расчете пени, нарушение апелляционным судом норм процессуального права.

Ответчик указывает на неправомерное начисление пени от всей стоимости заказа, то есть и на сумму выполненных обязательств; ее исчисление не от фактической стоимости работ, а от предварительной стоимости работ 406 518 567,40 руб., которая не является твердой и окончательной ценой работ по договору, фактически вся стоимость работ составляет 273 132 651 руб.; взыскание пени по всем 7 заказам, несмотря на то, что требование от 05.03.2014 в досудебном порядке направлено было только в отношении заказов N 1 и N 5, в отношении заказов NN 2,3,4,6,7 требование об оплате пени в претензионном порядке не заявлялось, в связи с чем считает, что обязанность по ее оплате у ответчика не возникла.

Ответчик указывает на выполнение им работ в объеме 98% общего объема работ по заказам, что составляет 119 616 номеров на сумму 265 315 120 руб., более чем предусмотрено договором (107 100 номеров), но менее чем предусмотрено заказами (123 968 номеров).

Также ответчик ссылается на нарушение процессуальных норм апелляционным судом, выразившееся в отказе приобщения к материалам дела доказательств, полученных после принятия судом первой инстанции решения.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОАО "Московская городская телефонная сеть" (заказчик) и ЗАО "Компания информационная индустрия" (подрядчик) заключен договор от 16.03.2012 N 53061 с приложениями и дополнительными соглашениями.

Согласно пункту 1.1. договора на основании отдельных заказов заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить изыскательские и строительно-монтажные работы на опорных объектах реконструкции сети ОАО МГТС 2012 года по технологии GPON на АТС 372 в объеме 107 100 номеров.

Согласно пункту 1.10 договора сдача объектов и оформление документов производится поэтапно по мере выполнения проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ.

К договору заключены 7 заказов:

- заказ N 1 от 04.04.2012. Стоимость работ по заказу 59 528 542,20 руб. Срок выполнения работ: с 21.03.2012 по 05.06.2012;

- заказ N 2 от 12.04.2012. Стоимость работ по заказу 77 086 108,80 руб. Срок выполнения работ: с 12.04.2012 по 12.07.2012;

- заказ N 3 от 21.06.2012. Стоимость работ по заказу 54 093 549,40 руб. Срок выполнения работ: с 14.06.2012 по 28.09.2012;

- заказ N 4 от 24.07.2012. Стоимость работ по заказу 26 099 522,20 руб. Срок выполнения работ: с 10.07.2012 по 28.09.2012;

- заказ N 5 от 30.07.2012. Стоимость работ по заказу 64 844 643,80 руб. Срок выполнения работ: с момента подписания заказа по 28.10.2012;

- заказ N 6 от 05.09.2012. Стоимость работ по заказу 61 666 203,20 руб. Срок выполнения работ: с момента подписания заказа по 10.12.2012;

- заказ N 7 от 05.09.2012. Стоимость работ по заказу 63 219 967,60 руб. Срок выполнения работ: с момента подписания заказа по 15.12.2012.

Согласно разделу 2 договора предварительная стоимость заказа рассчитывается исходя из усредненных нормативов заказчика (приложение N 7 к договору) по расценкам, утвержденным заказчиком (приложение N 3 к договору), и используется для определения авансового платежа (2.1). Окончательная стоимость работ определяется по факту выполнения работ по расценкам, утвержденным заказчиком (приложение N 3 к договору), и оформляется дополнительным соглашением к заказу (2.2).

Оплата производится следующим образом: аванс в размере 15% от общей стоимости работ по соответствующему заказу, перечисляется заказчиком на основании счета, выставленного подрядчиком, в течение 10 банковских дней с момента получения счета заказчиком. Счет выставляется подрядчиком в течение 5 рабочих дней от даты подписания заказа.

Окончательный расчет производится заказчиком поэтапно по факту выполнения работ на основании счета, выставленного подрядчиком, в течение 10 банковских дней с момента получения счета. Счет и счет-фактура выставляются подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами документов, указанных в пунктах 4.1, 4.7 договора (2.4).

Подрядчик обязан погасить авансовый платеж не позднее 2,5 месяцев с даты подписания соответствующего заказа на основании: для проектно-изыскательских работ - акта сдачи-приемки выполненных работ, для строительно-монтажных работ - акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (2.6).

Согласно пункту 4.1. договора по окончании проектных и изыскательских работ подрядчик предоставляет заказчику проектно-сметную документацию - 4 экземпляра на бумажном носителе и в электронном виде, акт сдачи приемки выполненных работ по форме, приведенной в приложении N 9, счет, счет-фактуру.

После окончания приемки этапа строительно-монтажных работ подрядчик предоставляет в ДСПС акт о приемке выполненных работ (форма КС-2)- 3 экземпляра, справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 3 экземпляра, акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) - 4 экземпляра, исполнительную документацию.

Согласно условиям заказов окончательный расчет по соответствующему заказу производится поэтапно по факту выполнения работ на объектах законченного строительства (магистральный кабель с подключенными к нему домами в соответствии с ситуационным планом) на основании счета. Счет и счет-фактура выставляются подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами документов, указанных в пунктах 4.1, 4.7 договора. Оплата производится с учетом произведенного авансирования в размере 30% от стоимости фактически выполненных работ.

Суд установил, что в полном объеме ответчик в установленные заказами N 1-7 сроки работы не исполнил, работы выполнены частично.

При этом объем выполненных работ судом не установлен, доводы ответчика об этом не исследованы.

Пунктом 5.2. договора предусмотрено, что при нарушении не по вине заказчика сроков выполнения работ и/или устранения недостатков, в том числе в гарантийный период, подрядчик выплачивает заказчику за каждый день просрочки пени в размере 1% от общей стоимости заказа. Требование об уплате пени должно быть оформлено в письменном виде и подписано уполномоченным представителем заказчика. При отсутствии надлежаще оформленного письменного требования пени не начисляются и не уплачиваются.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств по договору истец начислил пени за нарушение сроков выполненных работ в размере 1 674 938 785,62 руб.

Суд первой инстанции признал расчет истца обоснованным, не указав никакие мотивы отклонения доводов ответчика о неправильном определении периода начисления пени и суммы, на которую необходимо начислять пени.

Апелляционный суд, отклоняя довод ответчика о неправильном определении суммы, на которую начислена пеня, сослался на пункты 1 и 2 заказов к договору, в которых предусматривается предварительная стоимость заказа и согласовано, что фактическая стоимость работ будет определена в дополнительном соглашении к каждому заказу, которое будет заключено по результатам выполненных работ, в связи с чем пришел к выводу, что поскольку дополнительное соглашение о фактической стоимости выполненных работ сторонами не заключено, ни договор, ни заказы не предусматривают иную стоимость выполненных работ, то расчет пени должен осуществляться, исходя из стоимости, указанной в заказах к договору.

Отклоняя доводы ответчика о неправомерности начисления пени от всей стоимости заказа и злоупотреблении истцом правом, апелляционный суд сослался на то, что такие доводы ответчиком в суде первой инстанции не заявлялись.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает необоснованным взыскание судом пени, начисленной как от предварительной стоимости работ по заказу, так и от всей стоимости работ по заказу, поскольку судом неправильно применены нормы материального права.

Ответчик в отзыве ссылался и материалы дела содержат доказательства выполнения работ по 119 616 номерам на сумму 265 315 120 руб. из 123 968 номеров, согласованных в 7 заказах, что судом не принято во внимание при проверке расчета пени.

То есть, работы выполнены более чем на 90 % от общего объема работ.

Между тем, пени начислены от всей стоимости работ по заказам, в том числе на стоимость выполненных ответчиком работ и принятых заказчиком, что противоречит действующему законодательству и принципам российского права.

Взыскивая пеню, начисленную истцом от всей суммы заказа, суд не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункты 1.10, 2.4, 4.1,4.7 договора, пункты 2 заказов).

Начисление пени на общую сумму заказа, без учета объема выполненных и принятых по заказу работ, противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям договора.

Установление расчета пени от цены заказа независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное", основополагающим принципам российского права, таким как: принципы соразмерности ответственности тяжести нарушения, справедливости и индивидуализации ответственности, принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом, пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Иное позволяло бы заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Апелляционный суд, отклоняя довод ответчика о неправомерности начисления пени от всей стоимости заказа, равно как и довод о злоупотреблении истцом правом, сославшись на заявление ответчиком таких доводов только в апелляционном суде, неправильно применил процессуальные нормы.

Законодатель предусмотрел, что арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой (статья 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Положения части 3 статьи 257, части 2 статьи 265 и части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации касаются рассмотрения судом апелляционной инстанции новых требований по существу спора, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, к каковым доводы и возражения ответчика о необоснованности предъявленного истцом требования не могут быть отнесены.

Апелляционный суд отклонил данные доводы ответчика без их исследования и оценки.

Вместе с тем, условия договора, которые были предметом исследования судов, ставят под сомнение соблюдение баланса интересов сторон при его заключении, поскольку условия об ответственности сторон разнятся значительно в сторону более благоприятных последствий для истца при нарушении обязательств.

Неустойка является прежде всего способом обеспечения исполнения обязательств, о чем свидетельствует расположение законодателем нормы в главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации и только вторично имеет цель компенсационную. Заявление требования о взыскании пени без цели понуждения стороны к исполнению договорных обязательств, о чем свидетельствует прекращение правоотношений сторон при выполнении практически всего объема работ (более 90%), получении в пользование более чем 90% результата работ, в размере 1 674 938 785,62 руб. в 6 раз превышаю фактическую стоимость всех выполненных работ (265 315 120 руб.), и обоснованности только компенсации невыполнения оставшегося объема, также ставит под сомнение добросовестность поведения заказчика.

Апелляционный суд должен был рассмотреть указанные доводы ответчика и дать оценку их обоснованности (необоснованности).

Также неправомерным является взыскание судом пени, начисленной от предварительной стоимости работ.

Апелляционный суд, отклоняя такой довод ответчика, не сослался на нормы материального права.

Стороны согласовали ориентировочную предварительную стоимость договора и предусмотрели, что предварительная стоимость заказа используется для определения авансового платежа. Окончательная стоимость работ определяется по факту выполнения работ по расценкам, утвержденным заказчиком (приложение N 3 к договору), и оформляется дополнительным соглашением к заказу.

Несмотря на то, что дополнительное соглашение об уточнении цены договора в зависимости от фактической стоимости работ не заключено, материалы дела содержат акты о приемке выполненных работ, на основании которых и исходя из количества номеров, можно определить фактическую стоимость работ по заказу.

По общему правилу (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации) цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Если сторонами не определена твердая цена работ, ее размер может подлежать корректировке.

Установленные судом обстоятельства дела свидетельствуют о том, что сторонами проведена корректировка фактической стоимости работ в подписанных обеими сторонами актах.

Суд не учел, что выполненные ответчиком работы оплачены истцом не по предварительной стоимости работ по заказу, а исходя из фактической стоимости, рассчитанной ответчиком и заявленной в актах о приемке выполненных работ. У сторон нет спора о том, что выплата разницы между предварительной стоимостью работ и фактической стоимостью при 100% выполнении заказа условиями договора не предусмотрена, истцом не производится.

Расчет неустойки от предварительной цены, значительно превышающей фактическую стоимость работ, ведет к необоснованному обогащению истца вместо компенсации потерь, вызванных нарушением обязательства, что является одной из целей неустойки.

Довод ответчика о непредъявлении истцом претензий об уплате пени по заказам, N 2,3,4,6,7 суду надлежало рассмотреть применительно к положениям статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

На момент подачи иска право истца по заявленному требованию об оплате пени по перечисленным заказам не было нарушено, так как ответчик не отказывал ему в этом, истец не требовал в добровольном порядке исполнить обязательство, следовательно, к моменту подачи иска в суд право истца не было нарушено, у него отсутствовало право на подачу иска.

Стороны договора должны добросовестно пользоваться процессуальными правами.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

При указанных обстоятельствах, судебные акты не отвечают требованиям статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат отмене в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, принимая во внимание, что расчет пени необходимо проверять с учетом указанных обстоятельств и положений закона и договора, а также что ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебная коллегия суда кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции обращает внимание суда на разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", правовую позицию по спорным вопросам, сформированную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, от 15.07.2014 N 5467/14.

Нарушение процессуальных норм апелляционным судом при отказе в приобщении к материалом дела новых доказательств не допущено. Данный довод кассационной жалобы является несостоятельным, противоречит норме статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2015 года по делу N А40-121008/14 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.Л. Новоселов А.И. Стрельников