Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2015 г. N Ф05-15405/15 по делу N А40-18858/2015

г. Москва

30 ноября 2015 г.

Дело N А40-18858/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" Филипповой О.В. по доверенности N 777 от 21 сентября 2015 года, Соколова А.Н. по доверенности N 75 от 08 апреля 2015 года

ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Золотарева И.В. по доверенности от 16 февраля 2015 года

от третьих лиц Общества с ограниченной ответственностью "Русско-германское совместное предприятие "АВТОБАН" Макушевой Е.С. по доверенности от 09 января 2014 года

рассмотрев 23 ноября 2015 года в судебном заседании кассационные жалобы заявителя Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" и третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Русско-германское совместное предприятие "АВТОБАН"

на решение от 01 июня 2015 года

Арбитражного суда города Москвы

Принятое судьей Блинниковой И.А.

на постановление от 19 августа 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Мухиным С.М., Румянцевым П.В.

по делу N А40-18858/15

по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Центравтомагистраль", ОГРН 1027700048551) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Московское областное УФАС России, ОГРН 1087746854150) о признании незаконными решения и предписания, третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Оникс", Общество с ограниченной ответственностью "Русско-германское совместное предприятие "АВТОБАН" (ОГРН 1027700499100)

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ФКУ "Центравтомагистраль" (далее - заказчик) с заявлением, в котором просило признать незаконными пункты 4,5 мотивированной части решение от 22.01.2015 N 07-24-339 (183)/15 и предписание от 22.01.2015 N 07-24-339 (183)/15 Московского областного УФАС России, а с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ, данного решения и предписания незаконными полностью.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Оникс" (ООО "Оникс") и Общество с ограниченной ответственностью "Русско-германское совместное предприятие "АВТОБАН" (далее -ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015, в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения от 22.01.2015 N 07-24-339 (183)/15 и предписания от 22.01.2015 N 07-24-339 (183)/15 Московского областного УФАС России отказано. При этом суд исходил из того, что оспоренные акты Московского областного УФАС России соответствуют требованиям закона и не нарушает права и охраняемые законом интересы ФКУ "Центравтомагистраль", положения конкурсной документации противоречат положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе), что повлекло нарушение конкуренции.

В кассационных жалобах заявитель - ФКУ "Центравтомагистраль" и третье лицо - ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН" просят отменить решение и постановление, как принятые с нарушением и неправильным применением норм процессуального и материального права и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом указывается, что выводы судов по применению требований Закона о контрактной системе не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Податели кассационных жалоб настаивают на том, что поскольку лабораторное сопровождение дорожно-строительных работ не является самостоятельным объектом закупки, а лабораторное сопровождение является необходимым при выполнении работ, являющихся предметом государственного контракта, то включение в критерии оценки факта наличия лабораторного комплекса является способом оценить соответствие конкурсного предложения потребностям заказчика и не нарушает положения Закона о контрактной системе, и данный Закон не требует установления фиксированной ставки, либо точного размера пени.

В судебном заседании представители ФКУ "Центравтомагистраль" и ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН" поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представитель Московского областного УФАС России возражал против удовлетворения кассационных жалоб, указывая на правильное применение судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального и материального права.

Извещенный в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела представитель ООО "Оникс" в судебное заседание не явился, что согласно части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального и материального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении дела суды установили, что в целях реализации программы дорожных работ на 2015 г. государственным заказчиком - ФКУ "Центравтомагистраль", в порядке, установленном Закона о контрактной системе, на основании Приказа ФКУ "Центравтомагистраль" от 19.12.2014 N 545 проведен открытый конкурс (закупка N 0348100042414000183) на право заключения государственного контракта: "Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 28 + 000 - км 36 + 000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 81 + 000 - км 87 + 000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 87 + 600 - км 98 + 000 (старое направление) в Московской области; Автомобильная дорога А-108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Егорьевско-Рязанское ш. км 16 + 940 - км 21 + 000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 22 + 454 - км 28 + 000 в Московской области; Автомобильная дорога А -107 Московское малое кольцо через Икшу, Ногинск, Бронницы, Голицыно, Истру; Рязано-Каширское ш. км 8 + 500 - км 17 + 300 в Московской области. (Лот N 178)".

ООО "Оникс" была подана жалоба от 12-01/07 от 12.01.2015 г. на действия (бездействия) Заказчика при размещении заказа.

По результатам проведенной проверки Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области принято 22.01.2015 решение по делу 07-24-339 (183)/15 о нарушении законодательства о контрактной системе согласно с которому жалоба ООО "Оникс" признана необоснованной (пункт 1). Признаны в действиях Заказчика нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе (пункт). Принято решение выдать Заказчику, Конкурсной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений (пункт 3) и передать материалы дела N 07-24-339 (183)/15 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Московского областного УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4).

При этом в обоснование этого решения в пункте 4 мотивировочной части решения было указано, что в соответствии с пунктами 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация должна содержать описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, а также критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с указанным Федеральным законом.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 (далее-Правила), установлено, что оценка заявок участников закупки осуществляется в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки.

В части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что не допускается включение в документацию о закупке требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющейся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

В Конкурсной документации Заказчик установил, что показателю "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ" будет оцениваться наличие производственно-технологических комплексов, состоящих, в том числе, из лабораторного сопровождения, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси. При этом учитывается предоставление в составе конкурсной заявки следующих копий подтверждающих документов паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинга), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о проверке средств измерений. Также в Конкурсной документации указано, что при отсутствии в производственно-технологическом комплексе одного из условий, в том числе лабораторного сопровождения, предложение приравнивается к нулю. При этом такая заявка на участие в закупке не подлежит отклонению.

Одновременно с указанным показателем, наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории установлено Заказчиком как обязательное требование в техническом задании Конкурсной документации.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу о нарушении Заказчиком пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в части установления в Конкурсной документации критерия и порядка оценки, не соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, и включение в Конкурсную документацию требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющихся предметом контракта.

В пункте 5 мотивировочной части решения указано, что в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня исчисления установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок определения размера пени установлен Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Проект контракта в составе Конкурсной документации не содержит размера пени определенного в порядке, установленными этими Правилами.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу о нарушении Заказчиком части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, в части утверждения Конкурсной документации, содержащий проект контракта в котором отсутствует размер пени.

В соответствии с Предписанием от 22.01.2015 г. по делу N 07-24-339 (183)/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе Заказчику, Конкурсной комиссии предписано: отменить протоколы составленные в ходе проведенного Конкурса; вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Конкурсе; привести в документацию Конкурса в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339 (183)/15 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте; назначить новые дату и время начала подачи заявок в открытом конкурсе, новые дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, дату и время вскрытия конвертов с заявками, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, разместить данную информацию. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 10 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации о Конкурсе. Заказчику, Конкурсной комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339 (183)/15. Заказчику в срок до 05.02.2015 г. исполнить настоящее предписание и представить в Московское областное УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде и по электронной почте.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что в соответствии с ч. ч. 2, 3 ст. 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Положениями ст. 31 Закона о контрактной системе установлены единые требования к участникам закупки при осуществлении закупки заказчиком.

В соответствии с ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В соответствии с ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила).

Настоящие Правила определяют порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки (п. 1 Правил).

Из содержания конкурсной документации следует, что предметом открытого конкурса являлось выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

В таблице 2 (Расчет показателей "Опыт участника по выполнению работ сопоставимого характера и объема", "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ"), находящейся в ст. 15.9.2 Конкурсной документации, в п. 2 указано: "наличие производственно-технологических комплексов подтверждается документально - в собственности или аренде. При этом учитывается предоставление в составе конкурсной заявки следующих копий подтверждающих документов: паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений".

Таким образом, в конкурсной документации в данном случае требования к объекту закупки предусматривают необходимость предоставления дополнительных, не поименованных в ст. 31 Закона о контрактной системе документов, что является нарушением ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе.

При этом доводы заявителя и третьего лица о том, что включение в критерии оценки факта наличия лабораторного комплекса является способом оценить соответствие конкурсного предложения потребностям заказчика и не нарушает положения Закона о контрактной системе, были проверены и отклонены судом апелляционной инстанции, так как в техническом задании конкурсной документации указано как на обязательное требование наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории.

В связи с этим в действиях заказчика имеет место нарушение Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку в конкурсной документации критерия и порядка оценки установлены требования не соответствующие требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок, что является нарушением п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

В соответствии со ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

С учетом изложенного, суды при рассмотрении спора пришли к выводу о том, что положения конкурсной документации противоречат положениям Закона о контрактной системе, что повлекло нарушение конкуренции.

При этом суды установили в судебном заседании, что положения конкурсной документации противоречат положениям Закона о контрактной системе, в том числе и в части того, что проект контракта не содержит размера пени, определенного в порядке, установленном Правилами, что также является нарушением Закона о контрактной системе, поскольку положения статей 34, 50 указанного Закона, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами.

При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационных жалоб, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, и как следствие этого иному толкованию и применению норм Закона о контрактной системе, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 года по делу N А40-18858/15 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Р.Р. Латыпова В.В. Кузнецов