Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 г. N 09АП-31868/15

город Москва

19 августа 2015 г.

дело N А40-18858/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Мухина С.М., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН", ФКУ "Центравтомагистраль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2015 по делу N А40-18858/2015 принятое судьей Блинниковой И.А. (шифр судьи: 120-112)

по заявлению ФКУ "Центравтомагистраль" (ОГРН 1027700048551, 143002, Московская область, Одинцовский район, с. Акулово, ул. Новая, д. 139)

к УФАС по Московской области (123423, Москва, Карамышевская наб., д. 44)

третьи лица: 1) ООО "Оникс" (123592, Москва, ул. Маршала Катукова, д. 16, к. 2, кв. 258), 2) ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН" (141250, Московская область, Пушкинский район, с. Рахманово)

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Барабанов Д.А. по доверенности от 03.08.2015; Соколов А.Н. по доверенности от 08.04.2015;
от ответчика	Дмитриева А.А. по доверенности от 21.04.2015;

от третьего лица: 1. не явился, извещен; 2. - Макушева Е.С. по доверенности от 09.01.2014;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" с заявлением в котором просит признать незаконным решение от 22.01.2015 г. N 07-24-339(183)/15 и предписание от 22.01.2015 г. N 07-24-339(183)/15 полностью (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ).

В качестве третьих лиц привлечены ООО "Оникс", ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН".

Решением суда от 01.06.2015 заявление оставлено без удовлетворения. При этом суд исходил из того, что положения конкурсной документации противоречат положениям Закона N 44-ФЗ, что повлекло нарушение конкуренции.

С решением суда не согласились заявитель - ФКУ "Центравтомагистраль" и третье лицо - ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН" и обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что поскольку лабораторное сопровождение дорожно-строительных работ не является самостоятельным объектом закупки, а лабораторное сопровождение является необходимым при выполнении работ, являющихся предметом государственного контракта, то включение в критерии оценки факта наличия лабораторного комплекса является способом оценить соответствие конкурсного предложения потребностям заказчика и не нарушает положения Закона о контрактной системе. Также заявитель ссылается на то, что Закон не требует установления фиксированной ставки, либо точного размера пени.

Третье лицо просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование своих требований третье лицо ссылается на то, что вывод суда о том, что при проведении открытого конкурса было допущено нарушение конкуренции, не обоснован и не подтвержден доказательствами.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Представитель третьего лица (ООО "Оникс"), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст.123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в целях реализации программы дорожных работ на 2015 г. государственным заказчиком (ФКУ "Центравтомагистраль"), в порядке, установленном Федеральном законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на основании Приказа ФКУ "Центравтомагистраль" от 19.12.2014 г. N 545 проведен открытый конкурс (закупка N 0348100042414000183) на право заключения государственного контракта: "Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 28+000- км 36+000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 81+000-км 87+000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 87+600-км 98+000 (старое направление) в Московской области; Автомобильная дорога А -108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Егорьевско-Рязанское ш. км 16+940-км 21+000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 22+454- км 28+000 в Московской области; Автомобильная дорога А -107 Московское малое кольцо через Икшу, Ногинск, Бронницы, Голицыно, Истру; Рязано-Каширское ш. км 8+500-км 17+300 в Московской области. (Лот N178)".

Обществом с ограниченной ответственностью "Оникс" подана Жалоба от 12-01/07 от 12.01.2015 г. на действия (бездействия) Заказчика при размещении заказа.

По результатам проведенной проверки Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области принято 22.01.2015 г. Решение по делу 07-24-339(183)/15 о нарушении законодательства о контрактной системе согласно с которому жалоба ООО "Оникс" признана необоснованной. Признаны в действиях Заказчика нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе. Принято решение выдать Заказчику, Конкурсной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений и передать материалы дела N 07-24-339(183)/15 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Московского областного УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

В соответствии с Предписанием от 22.01.2015 г. по делу N 07-24-339 (183)/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе Заказчику, Конкурсной комиссии предписано: отменить протоколы составленные в ходе проведенного Конкурса; вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Конкурсе; привести в документацию Конкурса в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(183)/15 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте; назначить новые дату и время начала подачи заявок в открытом конкурсе, новые дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, дату и время вскрытия конвертов с заявками, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, разместить данную информацию. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 10 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации о Конкурсе. Заказчику, Конкурсной комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N07-24-339(183)/15. Заказчику в срок до 05.02.2015 г. исполнить настоящее предписание и представить в Московское областное УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде и по электронной почте.

В соответствии с ч.2, 3 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 44-ФЗ) конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Положениями ст.31 Закона N 44-ФЗ установлены единые требования к участникам закупки при осуществлении закупки заказчиком.

В соответствии с ч.6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 3 ст. 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В соответствии с ч. 8 ст. 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила).

Настоящие Правила определяют порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки (п.1 Правил).

Из содержания конкурсной документации следует, что предметом открытого конкурса являлось выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 28+000- км 36+000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань. Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 81+000-км 87+000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска: км 87+600-км 98-000 (старое направление) в Московской области; Автомобильная дорога А -108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории): Егорьевско-Рязанское ш. км 16+940-км 21+000 в Московской области; Автомобильная дорога М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска; км 22+454- км 28+000 в Московской области; Автомобильная дорога А -107 Московское малое кольцо через Икшу, Ногинск, Бронницы, Голицыно, Истру; Рязано-Каширское ш. км 8+500-км 17+300 в Московской области. (Лот N 178).

В таблице 2 (Расчет показателей "Опыт участника по выполнению работ сопоставимого характера и объема", "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ"), находящейся в ст. 15.9.2. Конкурсной документации, в пп. 2 указано: "наличие производственно-технологических комплексов подтверждается документально - в собственности или аренде. При этом учитывается предоставление в составе конкурсной заявки следующих копий подтверждающих документов: паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений" (т.4 л.д.34-35).

Таким образом, в конкурсной документации в данном случае требования к объекту закупки предусматривают необходимость предоставления дополнительных, не поименованных в ст.31 Закона N 44-ФЗ документов, что является нарушением ч.3 ст.33 Закона N 44-ФЗ.

Доводы заявителя и третьего лица о том, что включение в критерии оценки факта наличия лабораторного комплекса является способом оценить соответствие конкурсного предложения потребностям заказчика и не нарушает положения Закона о контрактной системе, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В техническом задании конкурсной документации указано как на обязательное требование наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории.

В связи с этим в действиях заказчика имеет место нарушение Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку в конкурсной документации критерия и порядка оценки установлены требования не соответствующие требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок, что является нарушением п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со ст. 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации противоречат положениям Закона N 44-ФЗ. что повлекло нарушение конкуренции.

При этом судом первой инстанции полностью отказано в удовлетворении требований в связи с тем, что положения конкурсной документации противоречат положениям Закона N 44-ФЗ, в том числе и в части того, что проект контракта не содержит размера пени, определенного в порядке, установленном Правилами, что также является нарушением Закона N 44-ФЗ, поскольку положения статей 34, 50 указанного Закона, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

Согласно ст. 104 АПК РФ Обществу с ограниченной ответственностью "Русско-германское СП "АВТОБАН" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей, как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2015 по делу N А40-18858/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Русско-германское СП "АВТОБАН" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев