Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2015 г. N Ф05-3289/15 по делу N А40-150370/2014

город Москва

10 декабря 2015 г.

Дело N А40-150370/14

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2015 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 305-АД15-6602 настоящее постановление оставлено без изменения

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Долгашевой В.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Департамента торговли и услуг города Москвы: Таланова П.П. (дов. N И/01-871/5 от 11.09.2015 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ООО "Сапфир": Марченкова И.В. (дов. N 081-14 от 01.01.2014 г.);

рассмотрев 03 декабря 2015 г. в судебном заседании кассационную жалобу Департамента торговли и услуг города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2014 г.,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г.,

принятое судьями Якутовым Э.В., Захаровым С.Л., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-150370/14

по заявлению Департамента торговли и услуг города Москвы (ОГРН 1117746024076; 125009, г. Москва, ул. Тверская, д. 19, стр. 2)

к обществу с ограниченной ответственностью "Сапфир" (ОГРН 1067746152825; 127253, г. Москва, ул. Белякова, д. 2)

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ: 21 августа 2014 г. должностными лицами Департамента торговли и услуг города Москвы (далее - Департамент, административный орган, заявитель) на основании поручения заместителя руководителя Департамента N 69 от 21 августа 2014 г. был проведен мониторинг магазина по адресу: г. Москва, ул. Космонавта Волкова, д. 27, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Сапфир" (далее - ООО Сапфир", общество, ответчик).

Основанием для проведения проверки явилось обращение Кащеева И.П. по вопросу торговли алкогольной продукцией без специального разрешения (лицензии) в магазине по указанному выше адресу.

В ходе проведения проверки установлен факт реализации алкогольной и спиртосодержащей продукции без специального разрешения (лицензии) на розничную продажу алкогольной продукции, а именно в магазине посетителям магазина продана бутылка водки "Стужа Кедровая", 0,5 л, крепостью 40% по цене согласно ценнику 255 руб. 00 коп.; продавец Можаева Е.А. получила от покупателя 255 руб. 00 коп., выбила контрольно-кассовый чек, который вместе со сдачей и бутылкой водки "Стужа Кедровая" выдала покупателю на руки.

Департаментом также установлено, что на стеллажах-витринах в торговом зале выставлена на реализацию алкогольная продукция в ассортименте: водка, вино, шампанское, слабоалкогольная продукция - всего более 100 наименований.

По результатам проверки был составлен акт осмотра от 21 сентября 2014 г., в котором отражены выявленные в ходе проведения проверки нарушения.

Выявленная в ходе проверки алкогольная продукция изъята на основании протокола изъятия вещей и документов от 21 августа 2014 г. и описи к протоколу изъятия алкогольной продукции от 21 августа 2014 г.

21 августа 2014 г. Департаментом торговли и услуг города Москвы вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "Сапфир" дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На основании полученных данных 12 сентября 2014 г. в отношении ООО "Сапфир" был составлен протокол об административном правонарушении N 69.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Департамента торговли и услуг города Москвы в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "Сапфир" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2014 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г., в удовлетворении заявленных Департаментом торговли и услуг города Москвы требований о привлечении ООО "Сапфир" к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ отказано.

В кассационной жалобе Департамент торговли и услуг города Москвы просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие порядок привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, указывая на то, что событие административного правонарушения подтверждено материалами административного дела, а также на соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности. Также указано на необходимость изъятия алкогольной продукции.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО "Сапфир" не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель Департамента торговли и услуг города Москвы поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО "Сапфир" против ее удовлетворения возражал.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Таким образом, КоАП РФ предусмотрел, что протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица составляется в присутствии его законного представителя. В отсутствии этого лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Приведенной нормой обеспечиваются процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности, направленные на полное, всесторонне и объективное установление фактических обстоятельств дела об административном правонарушении, а административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные Кодексом.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июля 2007 г. N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

По смыслу пункта 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

При нарушении установленной процедуры составления протокола об административном правонарушении в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ он не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

На основании оценки представленных в материалы дела доказательств суды пришли к выводу о существенном нарушении административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, выразившегося в не допуске к участию в составлении протокола об административном правонарушении явившегося представителя заявителя с надлежаще оформленными полномочиями.

Судом установлено, что о дате и месте составления протокола об административном правонарушении (на 12 сентября 2014 г. на 09 час. 00 мин.) ООО "Сапфир" извещался определением Департамента торговли и услуг города Москвы о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 21 августа 2014 г.

Указанное определение было направлено обществу по юридическому адресу и получено последним 03 сентября 2014 г., что подтверждается почтовым реестром, почтовой квитанцией и информацией, размещенной на сайте Почты России в сети Интернет.

В назначенное время (12 сентября 2014 г. в 09 час. 00 мин.) в Департамент торговли и услуг города Москвы для участия в составлении протокола об административном правонарушении явился представитель ООО "Сапфир" Марченков И.В., действующий на основании доверенности от 01 января 2014 г. N 081-14, выданной генеральным директором общества Перелазной Е.П., которой Марченков И.В. уполномочен представлять интересы ООО "Сапфир" во всех органах государственной власти с правом вести дела во всех государственных учреждениях, расписываться и совершать все действия, связанные с выполнение данного поручения.

Между тем, представитель Марченков И.В. не был допущен должностными лицами Департамента торговли и услуг города Москвы к участию в составлении протокола об административном правонарушении со ссылкой на отсутствие в представленной доверенности номера административного расследования.

Таким образом, не допустив к участию в деле явившегося представителя заявителя, ответчик нарушил процедуру привлечения общества к административной ответственности, поскольку требование административного органа о включении конкретного номера административного дела в выдаваемую защитнику доверенность КоАП РФ не устанавливает, равно как и не указывает отсутствие в ней адреса проверки и дополнительных полномочий в качестве основания для запрета или ограничения участия защитника, действующего на основании такой доверенности, в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Департаментом торговли и услуг города Москвы требований о привлечении ООО "Сапфир" к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

По смыслу положений главы 3 КоАП РФ административные наказания по своему воздействию призваны как можно более эффективно способствовать реализации задач законодательства об административных правонарушениях.

Исходя из этого Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предполагает дифференцированный подход к установлению и применению административных наказаний, виды которых перечислены в его статье 3.2.

Как следует из статьи 3.3 КоАП РФ, все административные наказания могут устанавливаться и применяться в качестве основных административных наказаний, однако некоторые из них, такие как предупреждение или административный штраф, - только в качестве основных, а возмездное изъятие и конфискация орудия совершения административного правонарушения - в качестве как основных, так и дополнительных административных наказаний (части 1 и 2), причем за одно административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и дополнительное административное наказание из наказаний, указанных в соответствующей санкции (часть 3).

Согласно Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Административное правонарушение в области предпринимательской деятельности, предусмотренное частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, влечет наряду с административным штрафом конфискацию орудия, предмета совершения административного правонарушения. Во взаимосвязи с положениями статьи 3.3 КоАП Российской Федерации это означает, что в данном случае конфискация орудия и (или) предмета совершения административного правонарушения является дополнительным административным наказанием и - в силу конструкции самой нормы - может быть назначено исключительно вместе с основным административным наказанием в виде административного штрафа.

Исходя из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В соответствии с пунктом 1 статьи 25 названного закона изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если они реализуются без соответствующих лицензий.

При рассмотрении настоящего спора суды указали на отсутствие оснований для применения к обществу санкции, установленной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в виде конфискации и изъятия алкогольной продукции, поскольку несмотря на отсутствие на момент проверки права реализации обществом алкогольной продукции, ООО "Сапфир" имело лицензию на право розничной продажи алкогольной продукции по 21 июля 2015 г., действие которой было прекращено досрочно по заявлению лицензиата с учетом Порядка продления срока действия и переоформления лицензии, а на момент рассмотрения заявления в суде получена новая лицензия на право розничной продажи алкогольной продукции в указанном магазине.

При этом судами было принято во внимание, что 02 июля 2012 г. ООО "Сапфир" была выдана лицензия серия ДПРУ N 001502 Код ВВ4, сроком действия по 21 июля 2015 г., на объект лицензирования "Магазин", расположенный по адресу: 127299, г. Москва, ул. Космонавта Волкова, д. 27.

16 мая 2014 г. ООО "Сапфир" в Департамент торговли и услуг города Москвы было подано заявление о прекращении срока действия лицензии.

Решением Департамента торговли и услуг города Москвы от 27 мая 2014 г. N 23-01-19-717/РАП действие лицензии досрочно прекращено.

В последующем ООО "Сапфир" получена лицензия от 03 октября 2014 г. N 77РПА0010269, сроком действия до 03 октября 2017 г.

Оснований для иной оценки выводов суда, сделанных на основании доказательств, имеющихся в материалах дела, у суда кассационной инстанции не имеется.

Контрафактность продукции не установлена.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2014 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г. по делу N А40-150370/14 оставить без изменения, кассационную жалобу Департамента торговли и услуг города Москвы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.А.Долгашева В.В.Кузнецов