Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2015 г. N Ф05-16945/15 по делу N А40-40195/2015

город Москва

23 декабря 2015 г.

Дело N А40-40195/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Красновой С.В., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФКУ ДСД "Дальний Восток": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ООО "АРК": не явились, извещены;

рассмотрев 17 декабря 2015 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФКУ ДСД "Дальний Восток"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2015 г.,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 г.,

принятое судьями Поповым В.И., Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-40195/2015

по заявлению Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418; 680020, Хабаровский край, г. Хабаровск, Фабричный переулок, д. 2)

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 1047796269663; 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

о признании незаконными решения и предписания от 08 декабря 2014 г. по делу N К-1802/14,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АРК" (ОГРН 1132543001469; 690066, Приморский край, г. Владивосток, ул. Тобольская, д. 11, офис 190)

УСТАНОВИЛ: в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "АРК" (далее - ООО "АРК", общество, третье лицо) на действия Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток", Дирекция, заказчик, заявитель) при проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока. Реконструкция автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 703,1 - км 715,6, Приморский край (номер извещения 0322100024514000177) (далее - Конкурс), выразившиеся в неправомерном выборе способа определения подрядчика путем проведения Конкурса с ограниченным участием.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией ФАС России было принято решение от 08 декабря 2014 г. по делу N К-1802/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым жалоба ООО "АРК" признана обоснованной, в действиях ФКУ ДСД "Дальний Восток" признано нарушение части 2 статьи 56 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

На основании указанного решения ФАС России выдано предписание от 08 декабря 2014 г. по делу N К-1802/14 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым заказчику предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения контракта на выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока. Реконструкция автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 703,1 - км 715,6, Приморский край (номер извещения 0322100024514000177), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 указанного предписания установлен срок исполнения предписания и порядок информирования ФАС России об исполнении предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ФКУ ДСД "Дальний Восток" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании их незаконными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "АРК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ФКУ ДСД "Дальний Восток" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, поскольку ни в одном из вышеуказанных документов, на которое Дирекция ссылается в обоснование правомерности своих действий, не указано, что должно быть какое-то определенное количество или процентное соотношение искусственных дорожных сооружений.

Отзывы на кассационную жалобу от ответчика и третьего лица не поступили.

В заседание кассационной инстанции представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случаях если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Такой перечень утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации N 1089 от 28 ноября 2013 г. "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 6 Перечня в случае выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, у заказчика имеются правовые основания для осуществления закупки указанных работ путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Для осуществления заказчиками закупки только путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие следующих условий: 1) объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку; 2) начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Таким образом, для осуществления заказчиками закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие двух названных условий, при этом выделение ценового критерия не служит единственным основанием для включения таких работ в Перечень.

Аналогичные положения содержатся в совместном письме Министерства экономического развития Российской Федерации N 10194-ЕЕ/Д28и и Федеральной антимонопольной службы N АЦ/18475/14 от 7 мая 2014 г. "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупок работ строительных".

Перечень особо опасных и технически сложных объектов установлен частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При этом в указанный перечень автомобильные дороги не входят, поскольку в соответствии со статьями 57, 63 Федерального закона от 08 ноября 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" пункт 10 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (автомобильные дороги общего пользования федерального значения и относящиеся к ним транспортные инженерные сооружения) утратил силу с 14 ноября 2007 г.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения и выданного на его основании предписания, поскольку совокупность условий, необходимых для проведения конкурса с ограниченным участием, в рассматриваемом случае отсутствует, что свидетельствует о неправомерном выборе государственным заказчиком такого способа осуществления закупки в отношении строительно-монтажных работ по ремонту автомобильных дорог на сумму 4 117 448 915 руб.

При этом судами установлено, что в соответствии с Приложением 3 к конкурсной документации, включающее в себя наименование и цену работ, раздел 2.3. Сооружение мостов и путепровода, стоимость ремонта мостов через реки Шмитовка на ПК 1+ 42, Кипарисовка на ПК 1+58, а также путепровод на транспортной развязке на ПК 118+47, трубы водопропускные сборные составляет 280 932 868 руб. без НДС.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 4 117 448 915 руб. Стоимость ремонта указанных мостов составляет 6,82 процента от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, стоимость подрядных работ по ремонту мостов, предусмотренных конкурсной документацией, которые заявитель был вправе закупать путем проведения конкурса с ограниченным участием, составляет менее половины от начальной (максимальной) цены контракта.

Закупку остальных работ, предусмотренных конкурсной документацией, а именно, строительно-монтажных работ по ремонту автомобильных дорог на сумму 4 117 448 915 руб., заявитель был не вправе закупать путем проведения конкурса с ограниченным участием, так как данные виды работ не относятся к работам, возможность закупки которых таким способом предусмотрена законодательством о контрактной системе.

Поскольку настоящая закупка в форме конкурса с ограниченным участием не соответствует условиям, наличие которых необходимо согласно законодательству о контрактной системе для правомерности выбора такого способа осуществления закупки, суды согласились с выводами антимонопольного органа о нарушении заявителем пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе не приведено каких-либо доводов, свидетельствующих о нарушении судами норм материального или процессуального права, а излагается несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

При подаче кассационной жалобы ФКУ ДСД "Дальний Восток" по его ходатайству в соответствии с пунктом 1 статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 1 500 руб. Указанная сумма государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2015 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 г. по делу N А40-40195/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу ФКУ ДСД "Дальний Восток" - без удовлетворения.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418; 680020, Хабаровский край, г. Хабаровск, Фабричный переулок, д. 2) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1 500 руб. 00 коп. (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.).

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

С.В.Краснова В.В.Кузнецов