Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 декабря 2015 г. N Ф05-18658/15 по делу N А40-26255/2015

город Москва

31 декабря 2015 г.

Дело N А40-26255/15

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Долгашевой В.А., Красновой С.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Пищанецкая Е.Ю., доверенность от 20.07.2015;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: от ООО "Интер РАО - Центр управления закупками": Пищанецкая Е.Ю., доверенность от 06.04.2015; от ООО "Эльгор плюс": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 24 декабря 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "БГК"

на решение от 08 мая 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление от 18 сентября 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Захаровым С.Л., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-26255/15

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" (ОГРН: 1060277052098)

о признании незаконным решения

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Эльгор плюс", общество с ограниченной ответственностью "Интер РАО - Центр управления закупками",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" (далее - ООО "БГК", Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 13.11.2014 N 223-ФЗ-134/14 в части пунктов 5, 6, 7 мотивировочной части и пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения недействительными; недействительным предписания от 13.11.2014 N 223-ФЗ-134/14.

В качестве третьих лиц по делу судом привлечены общество с ограниченной ответственностью "Эльгор плюс" (далее - ООО "Эльгор плюс"), общество с ограниченной ответственностью "Интер РАО - Центр управления закупками" (далее - ООО "Интер РАО - Центр управления закупками").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 мая 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "БГК" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо и третье лицо - ООО "Эльгор плюс", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя и третьего лица - ООО "Интер РАО - Центр управления закупками" поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 24.10.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) Заказчиком размещено извещение о проведении Конкурентных переговоров (далее - Извещение), а также документация о проведении Конкурентных переговоров (далее - Документация) на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245) (далее -конкурентные переговоры).

Закупочной комиссией заказчика утверждена Закупочная документация по открытым конкурентным переговорам в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (далее - Документация).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Эльгор плюс" (далее - Заявитель), направленная письмом Башкортостанского УФАС России от 05.11.2014 5/15456 (вх. N 100390-эп/14 от 05.11.2014), на действия заказчика ООО "БГК" (далее - Заказчик), организатора закупки ООО "Интер РАО - Центр управления закупками" (далее - Организатор закупки) при проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245).

18.11.2014 Комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу ООО "Эльгор плюс", приняла решение по делу N 223-ФЗ-134/14, которым жалобу ООО "Эльгор плюс" признала необоснованной (пункт 1 резолютивной части решения), однако признала Заказчика нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 4 части 1 статьи 3, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (пункт 2 резолютивной части решения), а также передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 13.11.2014 N 223-ФЗ-134/14 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 резолютивной решения), а также выдать ООО "БГК" обязательное для исполнения предписание об аннулировании открытых конкурентных переговоров в электронной форме 5629 на выполнение работ по завершению строительства - ПГУ Затонский ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245) (пункт 4 резолютивной части решения). По итогам рассмотрения дела N 223-ФЗ-134/14 заказчику 18.11.2014 выдано предписание об устранении нарушений, допущенных при проведении торгов.

Не согласившись с пунктами 5, 6, 7 мотивировочной части и пунктами 2, 3, 4 резолютивной части решения и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО "БГК", утвержденным решением единственного участника ООО "БГК" от 25.03.2014 (далее - Положение о закупке).

Частью 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ определено, что в Положении о закупках могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса и аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в Положении о закупках порядок закупки указанным способом.

Установление в положении о закупке максимально конкретных и четких требований к порядку проведения того или иного вида закупки направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса относительно их допуска к участию в закупке и оценки и сопоставления поданных заявок.

При этом предоставленная заказчикам частью 3 статьи 3 Закона о закупках возможность самостоятельно определять виды, способы и порядок проведения закупки не освобождает последних от обязанности соблюдать иные требования действующего законодательства.

Статьей 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (подпункт 2 части 1); отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (пункт 4 части 1).

Статьей 4 Федерального закона N 223-ФЗ определены принципы информационного обеспечения закупки.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1); требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9).

Из материалов дела следует, что закупка по извещению N 31401635245 проведена Заказчиком в форме конкурентных переговоров.

В соответствии с пунктом 43.2 Положения о закупке конкурентные переговоры могут проводиться при закупках сложной продукции, когда необходимо провести переговоры с Участниками закупки, а использование процедуры двухэтапного/многоэтапного конкурса или запроса предложений с учетом затрат времени или по иным причинам нецелесообразно.

Как следует из материалов дела и установлено судами, что извещение о закупке опубликовано 24.10.2014, подведение итогов конкурентных переговоров 26.12.2014, сроки выполнения работ, являющихся предметом Конкурентных переговоров: начало работ - февраль 2015 года, окончание работ - апрель 2017 года. Исходя из конкретных обстоятельств проведения закупки в обжалуемом решении ФАС России сделан обоснованный вывод, поддержанный судами, что действия Заказчика, выразившиеся в выборе такого способа как конкурентные переговоры, не отвечают требованиям пункта 43.2 Положения о закупке, и части 1 статьи 2 Закона о закупках, так как заказчик располагал временем, достаточным для конкурса в порядке, предусмотренном разделом 48 Положения о закупке либо запроса предложений в порядке, предусмотренном разделом 51 Положения о закупке.

Доводы жалобы о том, что выбор проведения такого способа закупки, как конкурентные переговоры обусловлен сложным характером предмета закупки был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен.

Исходя из требований пункта 43.2 Положения о закупке, конкурентные переговоры проводятся только, если конкурс или запрос предложений проводить нецелесообразно. Таким образом, целесообразность проведения именно такого способа закупки, как конкурентные переговоры в каждом конкретном случае должна быть обоснована заказчиком.

В данном случае заявитель принял решение о закупке на право заключения договора на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК", способом конкурентных переговоров, однако доказательств обоснования такого выбора не представил. Соответствующих доказательств в материалах дела не имеется.

Протоколы заседания Центрального закупочного комитета ООО "БГК" от 14.10.2014 N 57/57 ЦЗК и от 01.10.2014 N 54/54 ЦЗК также не содержат такого обоснования. Пояснительная записка по вопросу повестки дня заседания ЦЗК ООО "БГК" также правомерно не принята в качестве доказательства обоснования доводов заявителя, так как не соответствует принципам относимости и допустимости доказательств, предусмотренных статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Пояснительная записка не содержит ни даты составления, ни указание на наименование лица или органа его составившего, ни подписей лиц, составивших ее, ни указания на документ, относительно которого она составлена. Ни в протоколе заседания Центрального закупочного комитета ООО "БГК" от 14.10.2014 N 57/57 ЦЗК, ни в протоколе от 01.10.2014 N 54/54 ЦЗК упоминаний о составлении пояснительной записки нет.

Таким образом, оснований для признания пункта 5 мотивировочной части решения ФАС России незаконным не имеется.

Пунктом 6 мотивировочной части решения ФАС России установлены нарушения заказчиком пункта 9 части 10 статьи 4, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Суды, согласившись с выводами решения ФАС России в данной части, обоснованно указали, что к неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 4.3.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров: наличие квалифицированного персонала, производственных мощностей, технологий и т.п. в соответствии с требованиями, установленными в разделе 2 "Техническая часть" Документации.

Согласно разделу 2 "Техническая часть" Документации представляет собой Техническое задание. Из подпункта 12 пункта 3 Технического задания следует, что участник закупки должен представить в своей заявке документы, подтверждающие наличие необходимого количества аттестованного персонала соответствующей квалификации для выполнения работ, являющихся предметом закупки (ИТР, сварщиков и специалистов сварочного производства II - IV уровня, специалистов неразрушающего контроля II уровня, специалистов строительных, монтажных и монтажных, пусконаладочных работ, проектировщиков и т.д.). Участник должен представить в составе заявки копии документов, подтверждающих квалификацию и аттестацию персонала.

Таким образом, в Документации отсутствует закрытый перечень требуемого персонала, указание на количество и квалификацию персонала, которые признаются Заказчиком достаточными для соответствия требованию, указанному в пункте 4.3.1 Документации.

Доводы заявителя о том, что участник сам решает какое количество персонала и какой квалификации представить, а предпочтительнее будет тот участник, который предложит большее количество персонала лучшей квалификации, подтверждают незаконность данного требования документации, так как не позволяют потенциальному участнику определить потребности заказчика, соотнести свои возможности с потребностями заказчика и в соответствии с этим принять решение об участии в закупке. Пунктом 4 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлен запрет на установление неизмеряемых требований к участникам закупки.

Указанный запрет нарушен Обществом.

Кроме того, документация содержит и иные неизмеряемые требования к квалификации участника закупки.

В соответствии подпунктом 12 пункта 3 Технического задания, участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров: наличие не менее 5 положительных отзывов/благодарностей о проведении аналогичных работ, полученные за последние три года.

Согласно пункту 4.4.1 Документации (Том I Общая часть), участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров: участник Конкурентных переговоров не должен иметь невыполненных надлежащим образом обязательств перед третьими лицами и в частности перед заказчиком по аналогичным работам.

Пунктом 5.1.6 Документации (Том I Общая часть) установлено, что участник Конкурентных переговоров должен подать заявку на участие в закупке, включающую справку о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров, по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в Документации (Том IV).

Вместе с тем, в Документации отсутствует указание на то, какие работы признаются аналогичными предмету Конкурентных переговоров.

Заявитель полагает, что участник закупки может получить информацию об аналогичных работах из критериев оценки заявок, указанных в Томе III документации (страницы 11-15). Суды правомерно не согласились с позицией заявителя, так как и в наименованиях критериев оценки заявок приведен открытый перечень примеров аналогичных работ. Определение аналогичным работам заказчиком в документации не дано.

Согласно пункту 4.4.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров: отсутствие негативной информации о деловой репутации Участника конкурентных переговоров, полученной из открытых источников законным путем (например, наличие негативной арбитражной практики, деловая репутация подрядчика (при наличии)).

Вместе с тем, из содержания Документации не представляется возможным определить, какая информация о деловой репутации признается негативной.

По мнению Общества, отсутствие определения негативной информации не является нарушением, так как данный критерий не является отборочным. Однако указанное требование к участнику закупки прямо следует из пункта 4.4.1, в котором сформулированы требования к деловой репутации участника закупки.

Таким образом, в нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации заявителем установлены неизмеряемые требования к участникам закупки, отсутствует перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Согласно закупки по извещению N 31401635245 предметом Конкурентных переговоров являются работы по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК".

Согласно извещения объем выполняемых работ определяется в соответствии с разделом 2 "Техническая часть" тома II закупочной документации.

Однако в соответствии с Технической частью закупочной документации осуществляется выбор генерального подрядчика на строительство объекта 2-х - 220 на Затонской ТЭЦ (включая поставку оборудования) на условиях "под ключ".

В качестве объема работ названы все работы, необходимые для строительства двух работоспособных энергоблоков ПГУ 220.

В Приложении N 1 к форме "Сводная таблица стоимости работ" содержатся основания статей затрат, комплексов и видов работ.

Вместе с тем, не представляется возможным определить объем уже выполненных работ по объекту 2-х ПГУ-220 на Затонской ТЭЦ, объем и характеристики работ, которые закупаются заказчиком в рамках Конкурентных переговоров, учитывая, что предмет закупки по извещению N 31401635245 шире, чем объем работ и услуг, указанный в технической части документации.

Указанные действия Заказчика являются нарушением требований пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, кассационная коллегия соглашается с выводами судов о том, что Комиссия ФАС России правомерно установила в действиях заявителя нарушения статьи 2, пункта 4 части 1 статьи 3, пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", решение ФАС России в обжалуемой части является обоснованным и соответствующим законодательству.

Оспариваемое предписание, вопрос о законности которого связан с вопросом о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, выдано ФАС России в порядке пункта 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным, суды правомерно указали на отсутствие оснований для удовлетворения требований заявителя о признании предписания незаконным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 мая 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 года по делу N А40-26255/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "БГК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

В.А. Долгашева С.В. Краснова