Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2016 г. N Ф05-1225/16 по делу N А40-102202/2015

г. Москва

11 марта 2016 г.

Дело N А40-102202/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Агапова М.Р., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя (истца) - общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Пикет" - Никитин Д.Б., дов. от 26.02.2016 N 5;

от заинтересованного лица (ответчика) - Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве - Гандилян М.М., дов. от 28.12.2015 N 03-23;

от третьих лиц -

1) федерального государственного бюджетного учреждения "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента Российской Федерации - не явился (извещено надлежаще);

2) Жукова Н.Н. - не явился (извещено надлежаще);

3) Бирюкова А.А. - не явился (извещено надлежаще);

4) Пономарева А.С. - не явился (извещено надлежаще);

рассмотрев 03 марта 2016 г. в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве на постановление от 24 ноября 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Марковой Т.Т., Мухиным С.М., Кольцовой Н.Н., по делу N А40-102202/2015,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Пикет" (ОГРН.1037739537417)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании ненормативного правового акта,

третьи лица: федеральное государственное бюджетное учреждение "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента Российской Федерации; Жуков Николай Николаевич; Бирюков Андрей Александрович; Пономарев Александр Семенович

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЧОП "Пикет" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 27.02.2015 по делу N 2-10-1056/77-15 о внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 сентября 2015 года в удовлетворении заявления отказано.

Определением от 26 октября 2015 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, в связи с непривлечением к участию в деле третьих лиц.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 года решение суда первой инстанции отменено, требования заявителя удовлетворены.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт не содержит выводов о существенности нарушения, степени вины участников общества, наличии умысла у общества на уклонение от заключения государственного контракта, а также наличия ущерба, нанесенного государственному заказчику.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, заинтересованное лицо обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить ввиду нарушения судом норм материального права и несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольный орган указывает, что действующее законодательство не обязывает уполномоченный орган определять степень вины лица, уклонившегося от заключения контракта, при этом непосредственно обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие заключению контракта, судом не установлены.

Общество отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представило.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заинтересованного лица доводы жалобы поддержал, просил постановление отменить как необоснованное и незаконное.

Представитель общества в судебном заседании против доводов кассационной жалобы возражал, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным им по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит отмене вследствие неправильного применения норм материального права, а дело подлежит направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует и судами установлено, что на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет 31.10.2014 было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по охране объектов (извещение N 0373100072214000084).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в аукционе от 26.11.2014 победителем аукциона признано общество.

08.12.2014 ООО "ЧОП "Пикет" направлен проект государственного контракта заказчику с протоколом разногласий в части внесения изменения цены проекта государственного контракта.

11.12.2014 заказчиком размещен доработанный проект контракта на официальном сайте.

16.12.2014 ООО "ЧОП "Пикет" направлен проект государственного контракта заказчику со вторым протоколом разногласий относительно внесения изменения в наименование победителя / аукциона проекта государственного контракта.

16.12.2014 заказчиком размещен доработанный проект контракта на официальном сайте.

24.12.2014 ООО "ЧОП "Пикет" направлен проект государственного контракта заказчику с третьим протоколом разногласий относительно внесения изменения в проект государственного контракта.

26.12.2014 заказчик составил протокол отказа от заключения государственного контракта с ООО "ЧОП "Пикет" N 03731000722114000084-4 и направил сведения в отношении общества в антимонопольный орган.

На основании указанного обращения УФАС по МО было возбуждено и рассмотрено дело N 2-10-1056/77-15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

27.02.2015 в результате рассмотрения обращения заказчика Комиссией УФАС по МО было вынесено решение по указанному делу о включении сведений об обществе, учредителях общества и единоличном исполнительном органе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением общества от заключения государственного контракта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции, с учетом пунктов 1, 5.3.1.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с положениями статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установлен порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения.

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии вины общества в допущенном нарушении законодательства о контрактной системе и об отсутствии в оспариваемом решении выводов о существенности нарушения, степени вины участников общества, наличии умысла у общества на уклонение от заключения государственного контракта, а также наличия ущерба, нанесенного государственному заказчику.

Между тем при принятии судебного акта апелляционным судом не учтено следующее.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Вопреки изложенному, судом апелляционной инстанции добросовестность общества определена через установление отсутствия вины общества в уклонении от заключения контракта в силу наличия обстоятельств непреодолимой силы.

При этом положениями пункта 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что обстоятельствами непреодолимой силы могут быть признаны только чрезвычайные и непредотвратимые при конкретных условиях обстоятельства. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Указание на такие обстоятельства судебный акт суда апелляционной инстанции не содержит, при этом степень заботливости и осмотрительности общества при осуществлении деятельности самостоятельной оценки суда не получила.

Выводы апелляционного суда относительно отсутствия анализа наличия вины общества в оспариваемом ненормативном акте не могут быть признаны обоснованными по аналогичным обстоятельствам. Положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Тем не менее, в рамках оспаривания ненормативного правового акта обстоятельства добросовестности поведения поставщика являются предметом оценки суда.

В соответствии с положениями пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о невозможности принятия нового судебного акта в рамках настоящего кассационного рассмотрения, поскольку судом апелляционной инстанции не исследованы и не оценены надлежащим образом доказательства, представленные в материалы дела при ошибочном определении круга обстоятельств, подлежащих доказыванию.

В связи с тем, что суд кассационной инстанции в силу своей компетенции лишен возможности устанавливать фактические обстоятельства дела, дело подлежит направлению в суд апелляционной инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции необходимо с учетом изложенного и в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверить доводы и возражения сторон, всесторонне, полно, объективно исследовать фактические обстоятельства по делу, в том числе обстоятельства добросовестности поведения общества, и, правильно применив положения законодательства о контрактной системе, вынести законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 года по делу N А40-102202/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

В.А.Долгашева

Судьи

М.Р.Агапов В.В.Кузнецов