Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 сентября 2016 г. N Ф05-8276/16 по делу N А40-145084/2015

город Москва

05 сентября 2016 г.

Дело N А40-145084/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Агапова М.Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Зайцева Э.А., доверенность от 07.04.2016;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 23 - 30 августа 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Московского областного УФАС России

на решение от 09 декабря 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Блинниковой И.А.,

на постановление от 02 марта 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Кочешковой М.В.,

по делу N А40-145084/15

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сервисные решения" (ОГРН: 1107746424301)

о признании незаконным решения

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН: 1087746854150),

третье лицо: федеральное государственное казенное учреждение "Войсковая часть 54729",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сервисные решения" (далее - ООО "Сервисные решения") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России) от 16.04.2015 N РНП-118/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Московское областное УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третье лицо - федеральное государственное казенное учреждение "Войсковая часть 54729", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 23 августа 2016 года по 30 августа 2016 года.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ООО "Сервисные решения" была подана заявка на участие в аукционе в электронной форме на выполнение погрузочно-разгрузочных работ (реестровый номер аукциона в электронной форме: 0348100054515000003 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru) (далее - аукцион). Заказчиком по аукциону являлось федеральное государственное казенное учреждение "Войсковая часть 54729" (далее - заказчик).

16.03.2015 опубликован протокол подведения итогов аукциона, в соответствии с которым заявка ООО "Сервисные решения" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, а ООО "Сервисные решения" соответственно признано победителем аукциона.

25.03.2015 заказчиком опубликован протокол о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта, в котором указаны следующие причины отказа от заключения контракта.

В соответствии с уведомлением о контракте, полученным от ЗАО "Сбербанк-АСТ" от 25.03.2015, в регламентированный срок 24.03.2015 ООО "Сервисные решения" не направило подписанные сертификатом усиленной электронной подписи проект государственного контракта, необходимые документы об обеспечении исполнения контракта, протокол разногласий.

На основании части 13 статьи 70 и части 5 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), ООО "Сервисные решения" признано заказчиком уклонившимся от заключения контракта.

Суды установили, что 06.04.2015 во исполнение требований части 14 статьи 70 Закона о контрактной системе заказчик заключил государственный контракт с ООО "АйБиИнвест".

После чего, заказчиком в адрес Московского областного УФАС России направлена необходимая информация для включения сведений об ООО "Сервисные решения" в реестр недобросовестных поставщиков.

16.04.2015 Комиссией Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) вынесено оспариваемое решение о включении сведений об ООО "Сервисные решения" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе определены случаи, в которых победитель аукциона в электронной форме или иной участник аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, а именно в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Руководствуясь названными нормами Закона о контрактной системе, 23.03.2015, то есть в предусмотренные законом сроки, ответственное лицо ООО "Сервисные решения" планировало подписать проект контракта, и направить документ об обеспечении его исполнения в адрес заказчика, однако электронная цифровая подпись (далее - ЭЦП) по неизвестным причинам не позволила произвести подписание контракта. После чего на следующий день ООО "Сервисные решения" обратилось в ООО "Б2Б Коннект", с просьбой провести проверку последней на предмет надлежащего функционирования. Специалисты ООО "Б2Б Коннект" провели проверку ЭЦП и выяснили, что она не работает, а именно вышел из строя чип питания. Указанный факт подтверждается актом от 25.03.2015 N 1.

ООО "Сервисные решения" было готово подписать контракт сразу после восстановления работоспособности ЭЦП, однако регламентированный срок на заключение контракта истек и заказчик опубликовал протокол о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта.

Исполнение контракта ООО "Сервисные решения" планировало обеспечить собственными денежными средствами.

Судами установлено, что 26.03.2015 ООО "Сервисные решения" направило в адрес заказчика по почте два экземпляра подписанных контракта в печатной форме, с просьбой заключить контракт, тем самым подтвердив свое намерение на заключение контракта и на его добросовестное исполнение, а также своевременно предупредив заказчика о сложившейся ситуации.

Принимая во внимание, что ООО "Сервисные решения" предпринимались все необходимые действия, направленные на подписание и направление в адрес заказчика контракта в установленный срок, решение заказчика о признании ООО "Сервисные решения" уклонившимся от заключения контракта необоснованно.

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

Очевидно, что указанная проверка должна проводиться по принципу состязательности сторон, который подразумевает под собой проведение открытого заседания в присутствии представителя заказчика и представителя организации, сведения о которой могут быть включены в реестр недобросовестных поставщиков, в ходе которого сторонам должна быть предоставлена возможность изложить доводы в обоснование своей позиции, а представителю организации также должно быть предоставлено право на защиту.

Однако данной возможности ООО "Сервисные решения" было лишено, в связи с тем, что об оспариваемом решении общество узнало уже после проведения самого заседания.

Так, согласно пункту 3 Разъяснений, в случае, если в документах, представленных заказчиком, не содержится уведомление участника закупки об отказе от заключения контракта, ФАС России считает целесообразным проведение проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. Проверку фактов уклонения участника закупки от заключения контракта целесообразно проводить в следующих случаях:

- если в уведомлении об отказе заключить контракт не указана причина такого отказа;

- уведомление подписано лицом, не являющимся законным представителем и ли доверенным лицом участника закупки;

- участник закупки указывает о неполучении им проекта контракта от заказчика или получении проекта контракта, составленного не по условиям торгов (запроса котировок), заявке такого участника.

ФАС России считает целесообразным соблюдение территориальными органами ФАС России указанного порядка действий при решении вопроса о необходимости проведения проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

В рассматриваемом же случае, как уже было указано выше, от ООО "Сервисные решения" не поступили документы, свидетельствующие об отказе от заключения государственного контракта, а значит Московское областное УФАС России должно было провести проверку в соответствии с требованиями пункта 6 Разъяснений.

Указанным пунктом установлено, что при проведении проверок фактов уклонения участников закупки от заключения контракта, УФАС осуществляет следующие действия.

Ответственный исполнитель в течение двух рабочих дней, следующих за днем поступления сведений о недобросовестном поставщике, направляет заказчику и лицу, в отношении которого поданы такие сведения (далее - стороны), уведомления о месте и времени рассмотрения таких сведений Комиссией УФАС (далее - уведомления).

Уведомления направляются телеграммой либо иным способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление сторон. При этом уведомления направляются сторонам по юридическому адресу в случае, если не указан или неизвестен адрес для получения почтовой корреспонденции. Уведомления направляются по почтовому (фактическому) адресу, если таковой содержится в сведениях о недобросовестном поставщике, представленных заказчиком, документации по торгам (запросу котировок) на официальном сайте, или на сайте поставщика (подрядчика, исполнителя) в сети Интернет.

В уведомлениях УФАС указывает, что полномочия представителей сторон должны быть подтверждены соответствующими документами, а полномочия участника размещения заказа, в отношении которого поданы сведения, должны включать и право представителя подписать государственный контракт.

Уведомления содержат указания о необходимости сторон представить все документы и информацию, касающиеся размещения заказа, по которому поданы сведения, в том числе необходимость заказчика представить соответствующий законодательству о размещении заказов государственный контракт, подготовленный к заключению по итогам размещения данного заказа (в случаях, если государственный контракт по данному размещению заказа не заключен).

Таким образом, Московское областное УФАС России было обязано провести проверку для подтверждения либо опровержения факта уклонения ООО "Сервисные решения" от заключения государственного контракта в соответствии с вышеназванными требованиями.

Судами установлено, что у ООО "Сервисные решения" была объективная причина, препятствующая подписанию проекта государственного контракта, выразившаяся в поломки ЭЦП, которая не может являться основанием для признания общества уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Правовая позиция, выраженная в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2008 N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В связи с этим, любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

При принятии решения о включении либо не включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника закупки от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта, при этом осуществленные ООО "Сервисные решения" действия, направленные на заключение контракта, на его обеспечение и исполнение, нельзя расценивать как отказ от заключения контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Включение ООО "Сервисные решения" в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является явно несоразмерным характеру осуществленных ООО "Сервисные решения" действий.

Тем самым антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией нарушения формальных сроков, установленных законом. При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к незаключению контракта и злоупотребление.

Между тем, как следует из вышеизложенного, ООО "Сервисные решения" предпринимались все меры для заключения контракта.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что ООО "Сервисные решения" совершало активные действия, направленные на соблюдение требований Закона о контрактной системе, тем самым явно выражая намерение к заключению контракта.

При этом не подписание в установленный законом срок контракта в электронном виде допущено ООО "Сервисные решения" по объективным, независящим от общества причинам. Вместе с тем, ООО "Сервисные решения" предпринимало все возможные меры для устранения нарушения путем направления в адрес заказчика контракта в обычной письменной форме.

Кроме того, ООО "Сервисные решения" обратилось в удостоверяющий центр, который осуществил устранение причины поломки ЭЦП, но за пределами необходимого, для размещения на официальном сайте, срока.

Таким образом, как правомерно указали суды, признаки недобросовестности в поведении и действиях ООО "Сервисные решения" отсутствуют.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суды пришли к правомерному выводу о том, что заинтересованное лицо не доказало обоснованность принятия своего решения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2016 года по делу N А40-145084/15 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского областного УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов Е.А. Ананьина