Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2016 г. N Ф05-13038/16 по делу N А40-149755/2015

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

14 сентября 2016 г.

Дело N А40-149755/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Буяновой Н.В., Егоровой Т.А.

при участии в заседании:

от заявителя - ООО "Скания Лизинг" - Коротких И.В., доверенность от 09.01.2014 N 87, Жигина А.А., Никифоров А.А. (доверенность от 21.03.2016 N 18), Рагулина Я.А., доверенность от 18.03.2015 N 21, Хорват Томаш, доверенность от 09.01.204 N 37;

от ответчика - Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве - Коньков Ю.Ю., доверенность от 10.02.2016 б/н, Французов А.В., доверенность от 01.09.2016 б/н, Солдатов А.В., доверенность от 01.09.2016 б/н, Никулина Е.В., доверенность от 15.06.2016 б/н; Чернышова О.В., доверенность от 01.09.2016 б/н; Суховей Е.А., доверенность от 29.08.2016 б/н;

от компании Scania CV AB - не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев 08 сентября 2016 года в судебном заседании кассационные жалобы компании Scania CV AB, ООО "Скания Лизинг"

на решение от 11 февраля 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Нагорной А.Н.

на постановление от 31 мая 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г., Кочешковой М.В.

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Скания Лизинг"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г.Москве

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Скания Лизинг" (далее по тексту также - ООО "Скания Лизинг", Общество, налогоплательщик, заявитель) предъявило заявление в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее по тексту также - ИФНС России N 5 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 05 декабря 2014 года N 15/165 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 92.084.751 руб., налога на прибыль с доходов в виде дивидендов в размере 23.021.187 руб., начисления пени в размере 17.140.309 руб. и штрафа в размере 21.180.571 руб.

Заявление мотивировано тем, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует пунктам 2 - 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 9 Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения от 28 июня 1993 года, статьям 9, 10 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция от 15 июня 1993 года "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2016 года в удовлетворении заявления ООО "Скания Лизинг" отказано полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель - ООО "Скания Лизинг" подал апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Кроме того, не согласившись с решением суда первой инстанции и полагая, что данный судебный акт принят о ее правах и обязанностях, Компания Scania CV AB, являющееся юридическим лицом, зарегистрированным по законодательству Королевства Швеция, подало в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 года производство по апелляционной жалобе Компании Scania CV AB прекращено; решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2016 года оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Скания Лизинг" - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, заявитель - ООО "Скания Лизинг" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного от 31 мая 2016 года отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

Кроме того, не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, согласно которому прекращено производство по апелляционной жалобе Компании Scania CV AB, указанное лицо обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного от 31 мая 2016 года отменить.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 05 сентября 2016 года до 16 часов 00 минут 08 сентября 2016 года.

07 сентября 2016 года в Арбитражный суд Московского округа в электронном виде поступило ходатайство Компании Scania CV AB об отложении судебного заседания на срок не ранее 26 сентября 2016 года, мотивированное необходимостью обеспечения участия своего представителя в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Кассационная коллегия, рассмотрев указанное ходатайство и заслушав мнение лиц, участвующих в деле, отказала в удовлетворении ходатайства, поскольку Компания Scania CV AB надлежаще извещена о времени и месте судебного заседания, неявка представителя Компании Scania CV AB не вызвана объективными причинами, а также в связи с отсутствием оснований для отложения судебного разбирательства, установленных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом особенностей рассмотрения дела, установленных главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исходя из этого, суд рассмотрел кассационную жало Компании Scania CV AB в отсутствие ее представителя в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель - ООО "Скания Лизинг" в лице своих представителей настаивал на удовлетворении своей кассационной жалобы, а также кассационной жалобы Компании Scania CV AB по основаниям, в них изложенным.

Ответчик - ИФНС России N 5 по г. Москве в лице своих представителей в судебном заседании суда кассационной инстанции возражал относительно удовлетворения кассационных жалоб, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; представил отзывы на кассационные жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов судов первой и апелляционной инстанций ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества, по результатам рассмотрения материалов которой принято решение от 05.12.2014 N 15/165 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ему были доначислены налог на прибыль организаций и налог на прибыль с доходов в виде дивидендов за 2011 год и 2012 год на общую сумму 161 148 312 руб., оно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа на общую сумму 32 230 741 руб., начислена пеня за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций и налога на прибыль с доходов в виде дивидендов в общем размере 29 787 008 руб.

Общество, полагая, что данное решение принято с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 28.07.2015 г. N 21-19/075801@ решение Инспекции от 05.12.2014 г. N 15/165 было изменено: отменено в части доначисления налога на доходы иностранной организации, удерживаемого с налогоплательщика, в размере 46 042 375 руб. (69 063 562 руб. - 23 021 187 руб.), соответствующих сумм пени и штрафных санкций, исчисленных в соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафных санкций в размере 1 841 695 руб. за неполную уплату в федеральный бюджет налога на прибыль за 2011 г., 2012 г. В остальной части апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение Инспекции - без изменения, что послужило основанием к обращению Общества в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил в том числе из того, что налогоплательщиком нарушены положения статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба ООО "Скания Лизинг" удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Как установлено судами, в 2011-2012 г.г. ООО "Скания Лизинг" как заемщик имело непогашенную задолженность по кредитным договорам (соглашениям), заключенным с аффилированной "сестринской" компанией "Scania Treasury Luxembourg Sari." (Люксембург) как займодавцем.

При этом и заемщик, и займодавец входят в группу компаний SCANIA, возглавляемую материнской компанией "Scania CV AB" (Швеция), косвенно владеющей как займодавцем (через "Scania Holding Europe Aktiebolag", Швеция - 100%), так и заемщиком (через SCANIA FINANCE HOLDING AB, Швеция и "Scania Trucks & Buses Aktiebolag", Швеция). Доля косвенного участия "Scania CV AB" (Швеция) в Обществе составляет 100%.

Указанные обстоятельства подтверждаются информацией, представленной компетентными органами Швеции и Люксембурга в соответствии со ст. 25 ("Обмен информацией") Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция от 15.06.1993 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" и ст. 26 "Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" от 28.06.1993, и получена Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки Общества в порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 10.01.2013 N ММВ-8-2/1дсп - письмо ФНС России от 20.10.2014 N 2-9-07/973дсп@ в отношении компании "Scania Holding Europe Aktiebolag", письмо ФНС России от 15.07.2014 N 2-9-07/670дсп@ в отношении "Scania Finance Holding AB", письмо ФНС России от 29.09.2014 N 2-9-07/885дсп@ в отношении компании "Scania Treasury Luxembourg Sari", сведениями из ЕГРЮЛ в отношении Общества, и не оспариваются Заявителем.

В соответствии с п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой Российской организации, либо по долговому обязательству перед Российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства Российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раз) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - Российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 Кодекса применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) Российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

В целях настоящего пункта при определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.

В соответствии с п. 3 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, в состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с п. 2 ст. 269 Кодекса, но не более фактически начисленных процентов.

Согласно п. 4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что размер задолженности ООО "Скания Лизинг" перед иностранной организацией на последнее число отчетных (налоговых) периодов: 1-4 кв. 2011 и 1, 3 и 4 кв. 2012 года - более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств ООО "Скания Лизинг".

Таким образом, ООО "Скания Лизинг" в проверяемом периоде имело непогашенную задолженность по долговому обязательству перед группой SCANIA, возглавляемой компанией "SCANIA CV АВ" (Швеция), которая косвенно владеет 100% уставного капитала ООО "Скания Лизинг". Указанная задолженность признана контролируемой "SCANIA CV AB" (Швеция).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в нарушение п. 3 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Скания Лизинг" не исчисляло на последнее число каждого отчетного (налогового) периода предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности и относило их в полной сумме на внереализационные расходы.

Кроме того, в нарушение п. 4 ст. 269, ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Скания Лизинг" не исчислило налог на прибыль с положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, приравненной в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность.

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованными выводы Инспекции о злоупотреблении налогоплательщиком - ООО "Скания Лизинг" нормами права в целях получения возможности за счет долговых обязательств корректировать налоговую базу и уменьшать налоговые обязательства, а также возможности вывода капитала из страны в пользу иностранной материнской компании.

На основания выявленных нарушений, Инспекцией исключены из состава внереализационных расходов ООО "Скания Лизинг" сумма процентов, превышающих в проверяемом периоде предельные проценты, рассчитанные в соответствии с п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации; сумма процентов, исключенная из расходов ООО "Скания Лизинг" (с учетом ее фактической выплаты) приравнена к дивидендам на основании п. 4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

При налогообложении указанного дохода иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, налоговый орган руководствовался нормами Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция от 15.06.1993 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы".

Кассационная коллегия отклоняет довод заявителя кассационной жалобы о том, что при рассмотрении спора о применении пунктов 2-4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо устанавливать, имело ли место фактическое перечисление дивидендов в адрес материнской или иной компании, владеющей прямо или косвенно более чем 20% уставного капитала российского заемщика, ввиду следующего.

В настоящем деле судами установлено, что займодавцем является иностранная организация "Scania Treasury Luxembourg Sari.", доход которой от источника в Российской Федерации в виде процентов по займам не облагался налогом в 2011-2012 на территории Великого Герцогства Люксембург, что исключает возможность двойного налогообложения указанного дохода; при этом судом первой инстанции установлен факт обслуживания корпоративных убытков группы за счет перераспределения прибыли, полученной в Российской Федерации.

При этом суды указали, что, учитывая особую роль и срок (период) начала деятельности "корпоративного кассира-казначея" "Scania Treasury Luxembourg Sari.", внутрикорпоративный источник и характер самого займа (отсутствие встречного предоставления при передаче прав новому заимодавцу, корпоративная маржа в качестве экономического корпоративного регулятора, выход из группы компаний Scania как основание для возврата займа и процентов) при сохранении контроля со стороны "Scania CV АВ" (Швеция) - все указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что источником капитала каждого из займодавцев (в т.ч. предоставленного в качестве взноса в уставный капитал или в виде пополнения оборотных средств) являются средства группы компаний "Scania".

С учетом указанной схемы кредитования (через "корпоративного кассира-казначея" "Scania Treasury Luxembourg Sari."), судами правомерно отклонены доводы общества о недоказанности Инспекцией формальной роли "Scania Treasury Luxembourg Sari." в качестве посредника, осуществляющего транзит денежных средств от материнской компании "Scania CV АВ" (Швеция), как не имеющие правового значения для признания задолженности Общества контролируемой материнской компанией "Scania CV АВ" (Швеция).

При этом в суде первой инстанции заявитель не оспаривал обстоятельства перечисления процентов в адрес ассоциированной (иностранной "сестринской") компании, часть из которых на основании пунктов 2-4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации была приравнена к дивидендам в целях налогообложения прибыли.

Учитывая, что доля участия "Scania CV АВ" (Швеция) как займодавцем (через "Scania Holding Europe Aktiebolag", Швеция), так и заемщиком (Общество) (через SCANIA FINANCE HOLDING АВ, Швеция и "Scania Trucks & Buses Aktiebolag", Швеция) составляет 100%, "Scania CV АВ" полностью контролирует данные организации, и, соответственно, имеет право на образующуюся у данных организаций прибыль.

Также судами правомерно учтено, что согласно ответу компании "Scania Treasury Luxembourg Sari." на запрос Управления прямого налогообложения Великого Герцогства Люксембург, материнская компания заимодавца "Scania Holding Europe Aktiebolag" участвовала во вливаниях и репатриации (возвращении) капитала, начиная с 2011, когда компания была приобретена.

Согласно письму "Scania CV АВ" от 02.11.2015, адресованному Шведскому государственному налоговому управлению, в 2011 и 2012 компания "Scania Holding Europe Aktiebolag" осуществляла вложение капитала в компанию "Scania Treasury Luxembourg Sari." на сумму 47 118 725 млн. шведских крон и 47 304 380 млн. шведских крон соответственно. В течение 2011 и 2012 компания "Scania Treasury Luxembourg Sari." участвовала в более, чем 6 000 финансовых операциях с компанией "Scania CV АВ", в основном в рамках хеджирования (страхование рисков).

При таких обстоятельствах доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии подконтрольности заемщика и займодавца ("дочерних" компаний) головной компании группы "Scania CV АВ", является необоснованным. В руководство компаний, в чьем управлении и владении находятся "дочерние" компании, входят уполномоченные представители головной компании группы "Scania CV АВ". С учетом персонального состава руководящих органов, любое общество, участвуя в уставном капитале другого общества, контролирует его и имеет право на полученную "дочерним" обществом прибыль, что нашло свое подтверждение в ответах, данных на запросы уполномоченных органов Швеции.

Исходя из изложенного, суды правомерно пришли к выводу о том, что источником капитала (в т.ч. предоставленного в качестве взноса в уставный капитал или в виде пополнения оборотных средств) для финансирования займов, задолженность по которым признана контролируемой, являются средства группы компаний "Scania". Указанные обстоятельства также свидетельствуют о существовании различных форм финансирования деятельности "дочерних" компаний внутри группы.

Также судами установлено наличие обстоятельств, свидетельствующих о влиянии "материнской" компании на решения, принимаемые подконтрольными и зависимыми компаниями (Общество и заимодавец "Scania Treasury Luxembourg Sari."), и на результаты их финансово-хозяйственной деятельности, что нашло свое отражение в договорах займа (соглашениях).

Так, согласно Генеральным соглашениям о предоставлении займов от 31.01.2011 основная деятельность компании "Scania Treasury Luxembourg Sarl." состоит в периодическом предоставлении займов торговым и финансовым компаниям группы "Scania", включая Общество. При этом, указанная деятельность осуществляется компанией с 01.02.2011.

При этом права требования по внутрикорпоративной задолженности для Нового займодавца "Scania Treasury Luxembourg Sarl." являются приобретенными, о чем свидетельствуют Соглашения о передаче прав и обязанностей от 31.01.2011, согласно которым, первоначальным займодавцем является "Scania Group Treasury Belgium NV", которая в свою очередь, получила 25.02.2009 права требования по Договору займа от 18.01.2006 и Договору о предоставлении кредитной линии от 08.06.2007. При этом, Соглашения о передаче прав и обязанностей от 31.01.2011 не содержат каких-либо положений о встречном предоставлении "Scania Treasury Luxembourg Sarl." или появлении каких-либо иных встречных обязательств перед "Scania Group Treasury Belgium NV" в связи с получением права требования по займам.

Сами соглашения и дополнения к ним также не содержат условий о штрафных санкциях за нарушение сторонами сроков предоставления и возврата займов.

Вместе с тем, иные положения указанных соглашений свидетельствуют о наличии особых условий предоставления займов, соблюдение которых возможно только в рамках группы компаний "Scania".

В частности, согласно пункта 2 Соглашения, процентная ставка, применяемая при займах, определяется (по ставке LIBOR или ее эквиваленту) с учетом интракомпанейской кредитной маржи Scania, которая может время от времени меняться.

Согласно подпункту 7 пункта 3.2 Соглашения, выход Общества из группы "Scania" (перестает быть структурным подразделением Scania) является основанием для расторжения Соглашения и немедленного возврата займа с уплатой всех причитающихся процентов.

При рассмотрении настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций исследована схема кредитования группы "Scania", установлена и дана оценка возможности влияния головной организации на решения, принимаемые подконтрольными "дочерними" организациями, установлен источник финансирования внутрикорпоративных займов. Доказательствами, имеющимися в деле, подтверждается факт репатриации капитала от займодавца в пользу материнской компании, в состав руководства которой входят представители "Scania CV АВ".

Кроме того, заявитель ссылается на решения Совета директоров "Scania Treasury Luxembourg Sari." от 30.11.2011 г. и 12.12.2012 г., из которых, согласно заявлению Общества, следует, что "размер уставного капитала компании превышает сумму всех выданных компанией займов".

Вместе с тем, судами правомерно установлено, что из содержания указанных документов не следует, что они утверждают финансовые результаты "Scania Treasury Luxembourg Sari." за соответствующие периоды 2011-2012 гг., поскольку не содержат указанных выводов и, более того, не являются решениями Совета Директоров "Scania Treasury Luxembourg Sari.".

Судами исследованы представленные Обществом документы, датированные 30.11.2011 и 12.12.2012, в заголовках которых указано: "ЗАСЕДАНИЕ ПРАВЛЕНИЯ; 30 ноября 2011, Г.ЛЮКСЕМБУРГ, ЛЮКСЕМБУРГ; ПОВЕСТКА ДНЯ" и "ЗАСЕДАНИЕ ПРАВЛЕНИЯ; 12 декабря 2012, Г.ЛЮКСЕМБУРГ, ЛЮКСЕМБУРГ; ПОВЕСТКА ДНЯ" соответственно, а также Протоколы заседания правления "Scania Treasury Luxembourg Sari.", проведенного 07.06.2011 и 11.09.2012 соответственно.

При этом судами установлено, что согласно содержанию указанных документов на повестку дня не выносились вопросы об утверждении финансовых результатов 2011 и 2012 года; указанные документы вообще не содержат каких-либо выводов Председателя или членов Правления; Протокол заседания Правления (т. 1 л.д. 93) составлен по итогам заседания Правления, проведенного 07.06.2011; Протокол заседания Правления (т.1 л.д. 108) составлен по итогам заседания Правления, проведенного 11.09.2012; согласно указанным Протоколам, капитал компании составляет в 2011 - 40 135 300 шведских крон, в 2012 - 40 137 000 шведских крон, а не 48 219 309 000 шведских крон и 49 583 768 000 шведских крон соответственно, как указывает заявитель.

Таким образом, суды правомерно пришли к выводу о том, что из содержания протоколов заседания Правления от 07.06.2011 (т. 1 л.д. 93) и от 11.09.2012 (т. 1 л.д. 108) буквально следует, что на повестку дня заседаний правления выносились вопросы об уточнении финансового положения Компании на 31.04.2011 и, соответственно, на 30.06.2012 и кредитного портфеля компании, т.е. об уточнении промежуточного финансового положения компании. Анализ иных документов, представленных Обществом, не подтвердил финансовой самостоятельности "Scania Treasury Luxembourg Sari.".

Также судами исследованы, оценены и обоснованно отклонены представленные заявителем в подтверждение формальной самостоятельности и достаточности собственных средств займодавца должностные инструкции сотрудников займодавца (приложения к трудовым договорам сотрудников "Scania Treasury Luxembourg Sari."), а также корпоративная налоговая отчетность за 2011-2012.

По результатам исследования данных документов суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что финансовое консультирование дочерних компаний группы Scania, в т.ч. в области финансовых инструментов, осуществляемое именно "Scania Treasury Luxembourg Sari." - "корпоративным кассиром-казначеем", свидетельствует о реализации единой кредитной политики в группе Scania, что еще раз свидетельствует о действиях займодавца в интересах группы Scania.

В части корпоративной отчетности займодавца суды правомерно отметили, что достоверность информации о результатах финансово-хозяйственной деятельности, содержащейся в представленных в материалы дела налоговых декларациях "Scania Treasury Luxembourg Sarl." не проверена и не подтверждена компетентными налоговыми органами Люксембурга в установленном законом порядке. Данное обстоятельство подтверждается налоговыми уведомлениями налоговых органов Люксембурга.

Также суд первой инстанции правомерно указал, что представленные Обществом документы не раскрывают состав и источник убытков заимодавца, с наличием которого Общество связывает тот факт, что компетентные налоговые органы не облагали компанию налогами в 2011-2012. Независимо от правильности формирования займодавцем налоговой базы по корпоративным налогам Люксембурга, сам факт обслуживания корпоративных убытков за счет перераспределения и вывода из-под налогообложения в Российской Федерации прибыли (полученной в РФ), также свидетельствует о наличии в действиях Общества схемного характера согласованных операций, совершенных в интересах группы компаний. При этом, указанные операции сопровождались нарушением Обществом национального и международного законодательства о тонкой капитализации.

По результатам исследования представленных в материалы дела доказательств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что доводы Общества о самостоятельности и финансовой независимости компании-заимодавца "Scania Treasury Luxembourg Sari." не подтверждены документально. Доводы Общества о том, что дополнительные источники финансирования займов компанией "Scania Treasury Luxembourg Sari." не привлекались, правомерно отклонены судами, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствами: согласно ответу компании "Scania Treasury Luxembourg Sari." на запрос Управления прямого налогообложения Великого Герцогства Люксембург, материнская компания заимодавца "Scania Holding Europe Aktiebolag" участвовала во вливаниях и репатриации (возвращении) капитала, начиная с 2011, когда компания была приобретена. Согласно письму "Scania CV АВ" от 02.11.2015, адресованному Шведскому государственному налоговому управлению, в 2011 и 2012 компания "Scania Holding Europe Aktiebolag" осуществляла вложение капитала в компанию "Scania Treasury Luxembourg Sari." на сумму 47 118 725 млн. шведских крон и 47 304 380 млн. шведских крон соответственно. "Scania Treasury Luxembourg Sari." участвовала более чем в 6 000 финансовых операций со "Scania CV АВ". Также, согласно данным о размещении активов "Scania Treasury Luxembourg Sari.", по состоянию на 31.10.2012 указанной компанией было привлечено в качестве займов 834 млн. шведских крон, по состоянию на 31.10.2011 - 893 млн. шведских крон.

Таким образом, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля и судами при рассмотрении дела установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии между Обществом и займодавцем "Scania Treasury Luxembourg Sarl." особой взаимосвязи, обладающей свойством зависимости, характерной для "ассоциированных предприятий", в отношении которых положениями международных соглашений (конвенции) об избежании двойного налогообложения предусмотрен особый порядок налогообложения прибыли, полученной ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений.

Возможность подобной квалификации заемных отношений, существующих между "сестринскими организациями", подтверждается нормами международного права, в частности Конвенцией между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеции от 15.06.1993 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" (ст.9), подлежащей применению к рассматриваемым правоотношениям в силу ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает приоритет международных норм над нормами национального законодательства.

Согласно п.1 ст.9 "Корректировка доходов" Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеции от 15.06.1993, в случаях, когда:

a) лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале лица с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве или

b) одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале лица, имеющего постоянное местопребывание в одном Договаривающемся Государстве, и любого другого лица

и в любом случае между двумя лицами в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, тогда любой доход, который был бы зачислен одному из лиц, но из-за наличия этих условий не был ему зачислен, может быть включен в доход этого лица и соответственно обложен налогом.

Следовательно, статья 9 Соглашений не только позволяют, но и указывают на необходимость применения норм национального законодательства о контролируемой задолженности, в связи с чем, положения соглашений о недискриминации, устанавливающие определенные гарантии резидентам договаривающихся государств по применению вычетов при определении налогооблагаемой прибыли, не распространяются на резидентов, обладающих признаками ассоциированного предприятия, о чем прямо говорится в данной норме.

Заявитель в кассационной жалобе указывает, что применение правил тонкой капитализации возможно только в тех случаях, когда между двумя аффилированными лицами устанавливаются особые отношения, отличные от обычных коммерческих отношений независимых компаний; в обоснование своей позиции ссылается на положения Доклада "Недостаточная капитализация", утвержденного Советом ОЭСР 26.11.1986.

Вместе с тем, Докладом со ссылкой на Отчет ОЭСР 1979 года "Трансфертное ценообразование и трансфертные корпорации" рекомендуется применять гибкий подход, который учитывал бы особые условия каждого отдельного дела, который потребует достаточной квалификации.

Согласно положениям Доклада ОЭСР, утвержденного 26.11.1986, организация констатирует множественность подходов к решению вопроса недостаточной капитализации и указывает, что регулирование указанного вопроса осуществляется по общему правилу на уровне национального законодательства государств, указанный раздел рассматривает найденные странами-участницами в соответствии с их национальным законодательством пути решения проблем, возникающих из-за недостаточной или скрытой капитализации (п. 20 Доклада).

Пункт "С" раздела 2 доклада содержит описание общих подходов, направленных против злоупотреблений в области скрытой капитализации. Это (1) принцип равноправия и незаинтересованности сторон, при котором при определении рыночности займа следует обращаться к условиям, которые бы были согласованы независимыми сторонами, и (2) метод фиксированной ставки процента. Согласно этому методу, если доля общего долга компании-дебитора превышает долю собственного капитала, то налоговые вычеты по процентной ставке по всему кредиту или по процентной ставке по той части кредита, которая превышает установленные пропорции, автоматически аннулируются или данная сумма расценивается как дивиденды.

У каждого подхода, по мнению специалистов ОЭСР, имеются свои плюсы и минусы. Первый сложен в доказывании и содержит риск злоупотреблений при применении, второй не поставлен в зависимость от рыночных факторов.

Таким образом, Заявитель ошибочно исходит из возможности применения лишь метода равноправия и незаинтересованности, предполагающим установление нерыночных условий предоставления займов.

В докладе ОЭСР также анализируется вопрос, не препятствуют ли положения статьи 9 Модельной конвенции применению второго подхода. В этой связи ими отмечается, что при толковании положений статьи 9 Модельной конвенции, страны исходят из того, что подходы, приведенные в статье 9, носят иллюстративный характер, то есть предлагают стандартную модель регулирования прибыли, и не препятствует странам регулировать данный вопрос в соответствии с их внутренним законодательством, то есть таким образом, при котором размер налогооблагаемой прибыли может превысить величину, которая была бы получена при применении принципа равноправия и незаинтересованности сторон (пункт 29 Доклада). В обоснование правомерности такого подхода комитет ссылается на положения статьи 3 Модели, который гласит, что любые условия, не описанные в соглашении, если не требуется иначе, должны рассматриваться согласно законодательству того государства, относительно налогов которого применяется соглашение (пункт 31 Доклада). Далее, анализируя положения Модельной конвенции, комитет приходит к выводу о допустимости метода фиксированного соотношения: ответ на вопрос, могут ли положения статьи 9 препятствовать применению соответствующих правил недостаточной капитализации, будет зависеть от того, трактуется ли характер положений статьи 9 в качестве ограничивающего или всего лишь пояснительного. Далее комитет констатирует, что единой точки на этот счет не существует, решение принимается законодателем каждой конкретной страны самостоятельно (перечисляются различные варианты подхода (пункт 50 Доклада)).

Применительно к настоящему делу это означает, что, поскольку статья 269 Налогового кодекса Российской Федерации (контролируемая задолженность) построена в российском налоговом законодательстве на основе метода фиксированной ставки процента, Российская Федерация относится к той группе стран, которые не рассматривают положения статьи 9 Модельного соглашения как препятствующие применению правил тонкой капитализации, следовательно, национальное законодательство, построенное на основе данного метода, не запрещает налогообложение превышающего размера процентов при наличии соответствующих условий.

Подтверждением того факта, что в российским налоговым законодательстве для решения проблем недостаточной или скрытой капитализации реализован именно метод фиксированной ставки процента, являются сами положения пунктов 2-4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доводы Общества о том, что применение ст. 9 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеции от 15.06.1993 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" возможно только в случае наличия особых условий предоставления займов (которые не могли существовать между независимыми предприятиями), не обоснованы нормативно, применительно как к положениям Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеции от 15.06.1993, так и комментариям ОЭСР и ООН к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, и противоречат практике применения положений международных соглашений и национального законодательства о тонкой капитализации.

Суд первой инстанции также правомерно отклонил доводы Общества о необходимости исчисления недоимки исходя из разницы между "обычными" условиями финансирования, соответствующими правилам "вытянутой руки", и "особыми" условиями Генерального соглашения, поскольку указанный подход уже реализован Инспекцией в порядке, установленном п. 2-3 ст.269 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающим нормирование процентов в отношении займов, полученных от аффилированных лиц.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, а также судами при рассмотрении данного дела установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что взаимоотношения с кредитором группы основаны на высокой степени участия иностранной головной компании в собственном капитале Общества; Обществом допущено превышение порогового значения соотношения контролируемого заемного и собственного капиталов; головная компания группы страхует риски кредитора группы.

Кроме того, кассационная коллегия отклоняет довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что общество является лизинговой компанией, и ошибочно применил к оценке величины контролируемой задолженности коэффициент 3, а не 12,5, ввиду следующего.

Доводов о необходимости применения коэффициента 12,5 при расчете налоговых обязательств по контролируемой задолженности в суде первой инстанции Обществом не заявлялись. Каких-либо документов, подтверждающих обоснованность заявленных доводов, в т.ч. подтверждающих величину доли доходов от лизинговой деятельности в проверяемом периоде, заявителем в материалы дела не представлено.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Следовательно, указанный довод заявителя кассационной жалобы направлен на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Также кассационная коллегия отклоняет довод заявителя кассационной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации при оценке размера сумм процентов, переквалифицированных в дивиденды, ввиду следующего.

Согласно пункту 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность.

Правильность расчета предельных процентов, подлежащих включению во внереализационные расходы 2011 - 2012, а также суммы процентов, приравненных Инспекцией на основании пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации к дивидендам, заявитель в ходе досудебного обжалования решения Инспекции не оспаривал.

Как установлено судом первой инстанции, согласно расчету процентов, представленному заявителем в материалы дела, Общество выплатило путем перечисления с расчетных счетов/ зачета встречных взаимных требований) в 2011 - 289 636 969 руб., в 2012 -483 447 049 руб.

Судом первой инстанции установлено, что приведенные в расчете Общества суммы выплат за 2011 и 2012 (с учетом зачета встречных требований) превышают приравненные Инспекцией на основании пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации к дивидендам суммы сверхпредельных процентов: за 2011 - 235 342 399 руб., за 2012-225 081 348 руб.

Указанные обстоятельства позволили суду сделать выводы о том, что расчет дивидендов по контролируемой задолженности произведен Инспекцией в соответствии с порядком, установленным пунктом 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, сумма сверхпроцентов по контролируемой задолженности, приравненных к дивидендам, не превышает суммы фактически выплаченных в 2011-2012 годах в пользу "Scania Treasury Luxembourg Sari." "процентов" по контролируемой задолженности.

Также судом учтено, что предельные проценты по контролируемой задолженности, исчисленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки в соответствии с правилами пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, учтены в расходах Общества в полном размере ( в 2011 - 86 376 546 руб., в 2012 - 259 708 481 руб.), что обеспечило соблюдение интересов Общества.

В отношении представленного заявителем в материалы дела расчета процентов, превышающие предельные, суд первой инстанции правомерно указал, что Общество не привело правового обоснования выбранной им методики расчета налоговых обязательств по п.4 ст.269 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая также то обстоятельство, что коэффициент капитализации в соответствии с п.2 ст.269 Налогового кодекса Российской Федерации рассчитывается исключительно в целях определения предельной величины признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности. Правильность расчета Инспекцией коэффициента капитализации и величины предельных процентов заявителем, как отметил суд, не оспаривается, хотя обязанность определения указанного коэффициента и предельных процентов возложена законом именно на налогоплательщика.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы указывает, что у налогового органа отсутствовали основания для привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и начисления пени, т.к. не применяя правила "тонкой капитализации" к взаимоотношениям с иностранной сестринской компанией оно руководствовалась ранее принятым в его пользу судебным актом по аналогичным фактическим обстоятельствам (дело N А40-15966/10) и разъяснениями Минфина России, данными неопределенному кругу лиц.

Кассационная коллегия отклоняет указанный довод, поскольку названные заявителем письма Минфина России носят информационно-разъяснительный характер и выражает позицию ведомства по конкретным вопросам, содержащимся в индивидуальных или коллективных обращениях налогоплательщиков, плательщиков, сборов, налоговых агентов.

Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными правовыми актами.

Указанные письма не являлись также ответами на запросы ООО "Скания Лизинг". Следовательно, их нельзя рассматривать как разъяснения данные Обществу, которыми оно пользовалось при исчислении и уплате налогов и сборов.

Также не могут приняты доводы заявителя кассационной жалобы со ссылкой на судебные акты по делу N А40-15966/10-114-99, т.к. судебные акты по указанному делу не имеют преюдициального значения, поскольку вынесены по иным фактическим обстоятельствам.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы ООО "Скания Лизинг" и отмены обжалуемых судебных актов.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с оценкой судами имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Также кассационная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы Компании Scania CV AВ, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не участвовавшие в деле лица вправе обжаловать судебный акт в случаях, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Вместе с тем, наличие у лица, не участвовавшего в деле лица какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не предоставляет ему право обжаловать судебный акт, поскольку по смыслу статьи 42 Кодекса такое право появляется только у лица, о правах и обязанностях которого суд уже принял решение.

Вопреки доводам кассационной жалобы Компании Scania CV AВ, суды обеих инстанций при разрешении настоящего спора не устанавливали налоговых, корпоративных или иных прав или обязанностей указанной Компании как по законодательству Российской Федерации, так и исходя из международных соглашений.

Кассационная коллегия отклоняет также довод заявителя кассационной жалобы со ссылкой на то, что ООО "Скания Лизинг" намерено предъявить Компании Scania CV AВ счет на оплату расходов по уплате налога на прибыль в Российской Федерации, поскольку каждая организация - юридическое лицо самостоятельно осуществляет свои права и несет обязанности, судебными актами по данному делу ООО "Скания Лизинг" не устанавливалась обязанность предъявить требование Компании Scania CV AВ, а выводы судов по настоящему делу в случае рассмотрения спора в арбитражном суде Российской Федерации в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеют преюдициального значения, поскольку Компания Scania CV AВ не являлась лицом, участвующим в настоящем деле.

На основании изложенного, кассационная коллегия не усматривает нарушений прав и законных интересов Компании Scania CV AВ, поскольку решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции по настоящему делу не содержат выводов относительно прав или обязанностей Компании Scania CV AВ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемые решение и постановление не затрагивают права и обязанности заявителя, поскольку не содержат выводов относительно прав и обязанностей Компании Scania CV AВ по отношению к одной из сторон спора.

Исходя из изложенного, судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Иные доводы о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права, приведенные в кассационных жалобах, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм права, а также как направленные на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 года по делу N А40-149755/2015,- оставить без изменения, а кассационные жалобы ООО "Скания Лизинг", Компании Scania CV AB - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

Н.В. Буянова Т.А. Егорова