Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 января 2017 г. N Ф05-20982/15 по делу N А40-81712/2015

г. Москва

26 января 2017 г.

Дело N А40-81712/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Окуловой Н.О.

судей: Буяновой Н.В., Дербенева А.А.

при участии в заседании:

от "ООО "Новая Табачная Компания" - Амбрасовская А.А. по дов. от 02.09.2016, Щербаков Н.А.. по дов. от 02.09.2016

от ФНС России - Французов А.В. по дов. от 31.08.2016 N ММВ-24-7/170

от МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 - Кабисов И.Э. по дов. от 12.07.2016 N 06-07

от АО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" - не явился, извещен

от Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполис Холдингс (Оверсис) Лимитед" - не явился, извещен

рассмотрев 23 января 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы заявителя - ООО "Новая Табачная Компания", третьего лица - АО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС", лица, не участвующего в деле - Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполис Холдингс (Оверсис) Лимитед" (поданной в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2016,

принятое судьей Нагорной А.Н.

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016

принятое судьями Сафроновой М.С., Мишаковым О.Г., Поповой Г.Н.

по заявлению ООО "Новая Табачная Компания"

(ИНН: 5013053714, ОГРН: 1065013008940)

к ФНС России (ИНН: 7707329152, ОГРН: 1047707030513),

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

(ИНН:7702246311, ОГРН: 1047702057732)

о признании недействительными решения, требования

третье лицо: АО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС"

(ИНН:5003052454, ОГРН: 1045000923967)

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Новая Табачная Компания" (далее - ООО "НТК", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной налоговой службе (далее - заинтересованное лицо 1, ФНС России) и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, заинтересованное лицо 2, инспекция) о признании недействительными: решения ФНС России от 02.04.2015 N 2-4-06/002 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по п. 2.1.2. решения в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2010 г. в размере 113 881 649 руб., пени в размере 40 433 030 руб. и пункту 2.2.2 решения в отношении доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 71 717 065 руб., пени в размере 32 185 077 руб.; требования Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) N 23 по состоянию на 15.04.2015 в части предъявления к уплате налога на прибыль организаций в общем размере 185 598 715 руб., пени в общем размере 72 618 107 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2015 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Акционерное общество "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015, в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительными: решения Федеральной налоговой службы от 02.04.2015 г. N 2-4-06/002 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по п. 2.1.2. решения в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2010 г. в размере 113 881 649 руб., пени в размере 40 433 030 руб. и пункту 2.2.2 решения в отношении доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 71 717 065 руб., пени в размере 32 185 077 руб. отказано, а в части признания недействительным требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) N 23 по состоянию на 15.04.2015 в части предъявления к уплате налога на прибыль организаций в общем размере 185 598 715 руб., пени в общем размере 72 618 107 руб. требования были оставлены без рассмотрения по основаниям подпункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.04.2016 состоявшиеся по делу судебные акты были отменены в части признания недействительным решения от 02.04.2015 г. N 2-4-06/002 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по пункту 2.2.2 в отношении доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 71 717 065 руб., пени в размере 32 185 077 руб., дело в этой части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016, в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения от 02.04.2015 г. N 2-4-06/002 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по пункту 2.2.2 в отношении доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 71 717 065 руб., пени в размере 32 185 077 руб., отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2016 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016, заявитель и третье лицо, подали кассационные жалобы, в которых просят отменить обжалуемые судебные акты, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции в ином составе суда, указывая на незаконность и необоснованность обжалуемых судебных актов, принятых с нарушением норм материального и процессуального права.

Кроме того, с кассационной жалобой на указанные судебные акты обратилось лицо, не участвующее в деле - Частная компания с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед" (далее - компания), в которой компания просит отменить обжалуемые судебные акты, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы в ином составе суда.

При этом компания указывает на нарушение судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального права, выразившееся в отказе в удовлетворении ее ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в то время как обжалуемыми судебными актами затрагиваются права и обязанности компании.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить обжалуемые судебные акты, а также согласился с кассационными жалобами третьего лица и Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед".

Представители заинтересованных лиц возражали против удовлетворения кассационных жалоб, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

ФНС России представлен отзыв на кассационные жалобы, который приобщен к материалам дела.

Представители третьего лица и Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед" не явились в судебное заседание суда кассационной инстанции, указанные лица извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, информация о процессе размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица и Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед".

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, обсудив доводы жалоб и отзыва, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ФНС России проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

По результатам проведенной проверки составлен акт от 12.02.2015 N 2-4-08/038дсп. По результатам рассмотрения акта, материалов повторной выездной налоговой проверки и возражений общества, ФНС России принято оспариваемое решение.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы ФНС России о нарушении обществом положений пунктов 2-4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год.

В ходе контрольных мероприятий заинтересованным лицом 1 установлено, что в 2007 году между обществом (заемщик) и ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" (заимодавец) были заключены договоры займа от 24.12.2007 от 26.09.2007 N 3-367 и N 3-320.

Согласно договору займа от 24.12.2007 N 3-367 общество получило заем на сумму 65 000 000 руб. с начислением процентов из расчета 10 процентов годовых за время фактического пользования заемными средствами. Срок возврата займа - до 24.12.2008 года; процентов - в течение 30 календарных дней с момента возврата всей суммы займа.

Дополнительными соглашениями от 09.01.2008 б/н, от 09.12.2011 N 4 сумма займа увеличена до 3 913 700 000 руб., срок возврата займа продлен до 24.12.2012.

Согласно договору займа от 26.09.2007 N 3-320 общество получило заем на сумму 3 890 000 000 руб. с начислением процентов из расчета 10 процентов годовых за время фактического пользования заемными средствами. Срок возврата займа - до 18.09.2010; процентов - не позднее дня возврата всей суммы займа. Дополнительным соглашением от 26.09.2011 б/н срок возврата займа продлен до 26.09.2012.

На основании пункта 1 статьи 269 НК РФ сумму начисленных процентов по полученным займам в 2010 году в размере 569 408 245 руб. общество отнесло к внереализационным расходам по налогу на прибыль организаций.

Однако из анализа представленных к проверке документов, заинтересованным лицом 1 установлено, что задолженность заявителя по указанным договорам является контролируемой, в связи с чем, налоговым органом сделан вывод о том, что при исчислении суммы процентов, которые могут быть включены в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, подлежат применению правила, установленные пунктом 2 статьи 269 НК РФ.

Правомерность применения к рассматриваемым правоотношениям общества и ЗАО "Торговая Компания "Мегаполис" положений пункта 2 статьи 269 НК РФ (пункт 2.1.2 решения Федеральной налоговой службы) подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по данному делу - решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2015 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015, оставленными без изменения в указанной части постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.04.2016, которое обществом обжаловано не было.

При новом рассмотрении данного дела в части выводов ФНС России по пункту 2.2.2 оспариваемого решения "Исполнение обязанностей налогового агента" арбитражный суды первой и апелляционной инстанции, с учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 05.04.2016 и руководствуясь правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.03.2016 N 305-КГ-15-14263 по делу N А40-87775/2014 (по спору между обществом и инспекцией по тем же основаниям, но за иной налоговый период - 2011 год), на основании представленных в материалы дела доказательств, доводов и возражений сторон, пришли к выводу о наличии оснований для применения к спорным правоотношениям положений пункта 4 статьи 269 НК РФ, по следующим основаниям.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 18.03.2016 N 305-КГ 15-14263 по делу N А40-87775/2014, последствием отнесения задолженности по долговому обязательству к контролируемой является то, что в соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ сумма процентов, признаваемая в соответствии с пунктом 2 данной статьи избыточной, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации.

Однако возникновение обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранной организации, включая налог с дивидендов, обусловлено их реальной выплатой в пользу иностранной организации - получателя дохода.

Приняв во внимание указанную позицию, изложенную в вышеназванном определении Верховного Суда Российской Федерации, суд кассационной инстанции в постановлении от 05.04.2016 по настоящему делу указал, что судами не был исследован вопрос наличия или отсутствия обстоятельств, которые бы указывали на скрытую выплату дивидендов обществом в пользу иностранной компании.

Суд кассационной инстанции также отметил, что судами первой и апелляционной инстанций не устанавливались обстоятельства, касающиеся вопроса расходования третьим лицом (ЗАО "Торговая компания "Мегаполис") полученных процентов по спорным договорам займа.

При новом рассмотрении данного дела судом первой инстанции установлено, что в период с 2009 по 2011 гг. ЗАО "ТК "Мегаполис" предоставило своей материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED заемные денежные средства на общую сумму свыше 22 млрд. руб., что подтверждается ответом компетентного органа Республики Кипр от 14.10.2014 N IR 3.10.45.2/A V172 Р974 на международный запрос ФНС России, направленный в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки, а также банковскими выписками ЗАО "ТК "Мегаполис".

Указанные займы предоставлены путем фактического перечисления денежных средств с расчетных счетов ЗАО "ТК "Мегаполис" на расчетные счета компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED. При этом нормами законодательства о налогах и сборах не предусмотрено обложение налогом у источника выплаты денежных средств, переданных в качестве займа.

Таким образом, в результате предоставления ЗАО "ТК "Мегаполис" своей материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED заемных денежных средств у последней имелась обязанность по их возврату путем фактического перечисления на расчетные счета ЗАО "ТК "Мегаполис" в банках на территории Российской Федерации.

Однако возврат заемных денежных средств в размере 7 008 300 000 руб. был осуществлен в форме зачета задолженности ЗАО "ТК "Мегаполис", возникшей перед материнской компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED в результате принятия в октябре 2013 года на внеочередном собрании акционеров ЗАО "ТК "Мегаполис" решения об уменьшении уставного капитала организации путем приобретения части собственных размещенных акций.

Во исполнение указанного решения 11.11.2013 между компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (продавец) и ЗАО "ТК "Мегаполис" (покупатель) заключен договор купли-продажи акций последнего, согласно которому продавец обязуется передать акции и все права в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять акции и уплатить продавцу соответствующую сумму.

Вместе с тем, ранее, в сентябре 2009 года на внеочередном общем собрании акционеров ЗАО "Торговая Компания "Мегаполис" принято решение об увеличении уставного капитала указанной организации путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке, в связи с чем произведена дополнительная эмиссия 390 000 шт. обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. каждая.

Выпущенные акции в полном объеме приобретены компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Кипр) акционером ЗАО "Торговая Компания "Мегаполис" по цене 17 970 руб. за акцию (общая стоимость составила акций 7 008 300 000 руб.).

Таким образом, фактически договором купли-продажи акций от 11.11.2013 ЗАО "ТК "Мегаполис" (покупатель) осуществило обратный выкуп собственных акций у своей материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED, избежав тем самым фактического возврата на территорию Российской Федерации ранее перечисленных ей заемных денежных средств.

При этом предоставлению указанных займов предшествовала передача компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED в адрес ЗАО "ТК "Мегаполис" 90% доли в уставном капитале ООО "НТК", оцененной по состоянию на 01.07.2009 согласно отчету о рыночной стоимости в размере 7 009 545 000 руб.

Результатом всех перечисленных хозяйственных операций явилось то, что ЗАО "ТК "Мегаполис", предоставив обществу в период с 2007 по 2009 гг. по указанным договорам займа сумму 7 803 700 000 руб., получает в 2009 году от иностранной материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED в обмен на собственные акции долю в уставном капитале общества эквивалентную по стоимости (согласно отчету оценщика) сумме займа и начисленных процентов.

Таким образом, иностранная компания MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED, избежав прямого вложения в уставной капитал общества и осуществив приобретение акций ЗАО "ТК "Мегаполис" путем их обмена на долю в уставном капитале общества, фактически продолжила косвенно владеть заявителем с долей участия в нем более 90% (через владение акциями ЗАО "ТК "Мегаполис").

В свою очередь последующий выкуп в 2013 году ЗАО "ТК "Мегаполис" у материнской иностранной компании собственных акций (на сумму эквивалентную сумме займа, выданного обществу), оплаченный путем зачета встречных обязательств, позволил иностранной компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED не производить фактический возврат денежных средств в адрес заимодавца - ЗАО "ТК "Мегаполис", оставаясь при этом собственником активов общества и третьего лица.

Установив перечисленные обстоятельства, суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что подобное построение бизнеса обществом и его аффилированными лицами направлено на скрытое распределение дивидендов в адрес материнской иностранной компании, что материалами дела подтвержден факт злоупотребления обществом нормами права в целях получения возможности за счет долговых обязательств корректировать налоговую базу, уменьшать налоговые обязательства, а также иметь возможность вывода из Российской Федерации капитала, принадлежащего, в конечном итоге, иностранной материнской компании. Суд апелляционной инстанции согласился с данными выводами суда первой инстанции.

Суды, на основании установленных обстоятельств, а также исходя из общепринятого в международной практике толкования норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, посвященных корректировке прибыли ассоциированных предприятий, приведенного в комментариях Организации экономического сотрудничества и развития к Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал, в соответствии с которыми налоговые органы вправе обложить налогом скрытые выплаты дивидендов, осуществляемые в виде процентов у источника выплаты (подпункт "Ь" пункта 3 комментария к статье 9), пришли к выводу о том, что общество правомерно признано (согласно пункту 2.2.2 оспариваемого решения ФНС России) налоговым агентом иностранной организации в отношении перечисленных сумм процентов, переквалифицированных в соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ в дивиденды.

В кассационной жалобе общество приводит доводы, которые являются аналогичными доводам, заявленным суду первой и апелляционной инстанции, при этом они получили надлежащую правовую оценку в обжалуемых судебных актах.

Так, довод общества о том, что даже в случае установления обстоятельств скрытой выплаты дивидендов правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, сформулированная в определении от 18.03.2016 N 305-КГ-15-14263 по делу N А40- 87775/2014, сохраняет свое юридическое значение и не допускает возложения на российскую организацию - заемщика обязанности налогового агента, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен последним ввиду следующего.

Указанный довод общества фактически сводится к несогласию налогоплательщика с толкованием судом кассационной инстанции в постановлении от 05.04.2016, а также судами первой и апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела, правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в названном определении.

При этом суд кассационной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что постановление от 05.04.2016 по настоящему делу обществом обжаловано не было, из чего можно сделать вывод о том, что заявитель был согласен с мотивировкой указанного постановления, а также указаниями суда кассационной инстанции, данными нижестоящим судам, которые являются для последних обязательными при новом рассмотрении дела.

По мнению заявителя, основополагающими разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации от 18.03.2016 по делу N А40-87775/2014 являются выводы о том, что пункт 4 статьи 269 НК РФ содержит правовую неопределенность; не указывает основания возникновения статуса налогового агента у российских организаций; не должен истолковываться способом, приводящим к двойному налогообложению, а возложение на российскую организацию - заемщика обязанности налогового агента при выплате процентов по контролируемой задолженности в результате выдачи займа другой российской организацией не основано на законе.

Как указывает заявитель, не все правовые аргументы, включенные в названное определение, образуют основу выраженной в нем правовой позиции.

Так, заявитель полагает, что часть мотивировочной части названного определения Верховного Суда Российской Федерации, которая касается установления скрытого распределения дивидендов не имеет обязательной силы для последующих дел и не влияет на основной вывод Верховного Суда Российской Федерации о незаконности возложения на российскую организацию - заемщика обязанности налогового агента при выплате процентов по контролируемой задолженности другой российской организации.

Суд кассационной инстанции находит обоснованным вывод судов о том, что подобное толкование правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации противоречит как тексту названного определения, так и его правовому смыслу.

Как правильно отметили суды, отменяя принятые по делу N А40-87775/2014 судебные акты апелляционной и кассационной инстанций, Верховный Суд Российской Федерации на странице 8 названного определения указал, что предложенное налоговым органом и поддержанное судами апелляционной и кассационной инстанции толкование положений пункта 4 статьи 269 НК РФ не может быть признано приемлемым, поскольку не отвечает требованиям определенности законно установленного налога и способно привести к двойному налогообложению выплаченных сумм как доходов иностранной организации, и одновременно, доходов российской организации - заимодавца.

В свою очередь, толкование положений пункта 4 статьи 269 НК РФ, с которым не согласился Верховный Суд Российской Федерации, отражено на странице 5 указанного определения: такая обязанность (налогового агента при выплате процентов по займу) возлагается на выплачивающих проценты лиц во всех без исключения случаях, когда соответствующая задолженность по долговым обязательствам признается контролируемой.

Исходя из указанного толкования нормы пункта 4 статьи 269 НК РФ, Верховный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что пункт 4 статьи 269 НК РФ самостоятельно не определяет основания возникновения статуса налогового агента у российских организаций; возникновение обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранной организации, включая налог с дивидендов, обусловлено их реальной выплатой в пользу иностранной организации - получателя дохода; само по себе перечисление денежных средств между российскими организациями, в капитале которых участвует одна и та же иностранная организация, не свидетельствует о скрытом поступлении в ее пользу дивидендов.

Таким образом, вопреки утверждению заявителя, Верховный Суд Российской Федерации в названном определении сформулировал правовую позицию именно по вопросу определения условия, при котором норма пункта 4 статьи 269 НК РФ подлежит применению в случае наличия контролируемой задолженности перед российской организацией, и таким условием, как правильно истолковали суды первой и апелляционной инстанции, является установление факта скрытой и реальной выплаты дивидендов в пользу иностранной организации - получателя дохода.

В свою очередь, необходимо отметить, что толкование правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, предложенное заявителем, в принципе исключает возможность применения пункта 4 статьи 269 НК РФ к случаям наличия контролируемой задолженности между российскими организациями.

Кроме того, в силу абзаца 2 пункта 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указания суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

В данном случае, при новом рассмотрении данного дела суды первой и апелляционной инстанции в полном соответствии с нормами арбитражного процессуального законодательства исполнили указания суда кассационной инстанции и исследовали вопрос о наличии или отсутствии обстоятельств, которые бы указывали на скрытую выплату дивидендов обществом в пользу иностранной компании, а также обстоятельства, касающиеся вопроса расходования третьим лицом (ЗАО "Торговая компания "Мегаполис") полученных процентов по спорным договорам займа.

Кроме того, ранее само общество (в частности, в письменных объяснениях от 19.05.2016), прямо указывало, что предметом доказывания по настоящему делу является вопрос расходования третьим лицом полученных процентов по спорным договорам займа.

В кассационной жалобе общество приводит довод о том, что судами проигнорировано данное Верховным Судом Российской Федерации разъяснение по вопросу о том, что поддержанное судами в деле N А40-87775/2014 прежнее толкование пункта 4 статьи 269 НК РФ не отвечает требованиям определенности законно установленного налога и способно привести к двойному налогообложению.

По мнению общества, позиция о том, что положения статьи 269 НК РФ сами по себе не приводят к двойному налогообложению, в связи с чем могут применяться без ограничения, признана ошибочной Верховным Судом Российской Федерации, поскольку подобное толкование не отвечает требованиям определенности законно установленного налога и способно привести к двойному налогообложению.

Однако, как указывает заявитель, судами первой и апелляционной инстанции воспроизведена неверная аргументация судов апелляционной и кассационной инстанций, содержащаяся в отмененных судебных актах по делу N А40-87775/2014, без учета правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации.

Толкование нижестоящими судами положений пункта 4 статьи 269 НК РФ, с которым не согласился Верховный Суд Российской Федерации, заключалось в том, что обязанность налогового агента при выплате процентов по займу возлагается на выплачивающих проценты лиц во всех без исключения случаях, когда соответствующая задолженность по долговым обязательствам признается контролируемой.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что Верховный Суд Российской Федерации в названном определении сформулировал правовую позицию именно по вопросу определения условия (конкретного случая) при котором норма пункта 4 статьи 269 НК РФ подлежит применению в случае наличия контролируемой задолженности перед российской организацией, и таким условием (случаем) является установление факта скрытой и реальной выплаты дивидендов в пользу иностранной организации - получателя дохода.

Таким образом, выводы Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в названном определении, в том числе, и вывод о том, что предложенное налоговым органом и поддержанное судами апелляционной и кассационной инстанции толкование положений пункта 4 статьи 269 НК РФ способно привести к двойному налогообложению, сделан с учетом основополагающего обстоятельства - отсутствие в деле N А40-87775/2014 обстоятельств, которые указывали бы на скрытую выплату дивидендов в пользу иностранной компании.

Вместе с тем, установление факта скрытой выплаты дивидендов в адрес иностранной материнской компании через российскую организацию - заимодавца (посредством выплаты ей процентов по контролируемой задолженности), фактически обязывает налоговый орган применить к спорным правоотношениям положения пункта 4 статьи 269 НК РФ.

Данный вывод прямо следует из текста определения Верховного Суда Российской Федерации по делу N А40-87775/2014, где отражено, что пункт 4 статьи 269 НК РФ применяется в целях пресечения ухода иностранных организаций от налогообложения в Российской Федерации в тех случаях, когда под видом процентов им выплачиваются дивиденды и, как следствие, налог у источника выплаты не удерживается (в силу установленных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения пониженных ставок налога при выплате процентов или полного освобождения данных выплат от налогообложения).

Как верно указали суды, изложенное, в частности, вытекает из общепринятого в международной практике толкования норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, посвященных корректировке прибыли ассоциированных предприятий, приведенного в комментариях Организации экономического сотрудничества и развития к Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал, в соответствии с которыми налоговые органы вправе обложить налогом скрытые выплаты дивидендов, осуществляемые в виде процентов у источника выплаты (подпункт "Ь" пункта 3 комментария к статье 9).

Таким образом, право налогового органа обложить налогом у источника выплаты скрытые дивиденды, осуществляемые в виде процентов, прямо определено нормами международных соглашений, международной практикой их толкования и подтверждено Верховным Судом Российской Федерации, в том числе и в названном определении.

Кроме того, в силу положений статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов.

Таким образом, целью налоговой проверки является установление фактических налоговых обязательств налогоплательщика перед бюджетом.

При этом судами обоснованно учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и сделан вывод о том, что указанное постановление ориентирует правоприменителя на осуществление в целях налогообложения реконструкции отношений между хозяйствующими субъектами в соответствии с действительным экономическим смыслом этих отношений.

Следовательно, следует согласиться с выводом судов о том, что в случае, когда налоговым органом получены доказательства того, что налогоплательщик под видом процентных выплат по контролируемой задолженности в адрес аффилированного лица (в том числе и российской организации), в действительности осуществляет выплату дивидендов в адрес иностранной компании - владельца, в силу вышеприведенных норм законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, а также правовых позиций высших судебных инстанций, налоговый орган обязан опередить действительные налоговые обязательства налогоплательщика исходя из истинного смысла совершенной им хозяйственной операции, путем применения положений пункта 4 статьи 269 НК РФ.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает правомерным вывод судов о том, что доначисление обществу недоимки по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций в рассматриваемой ситуации не повлечет двойного налогообложения.

Кроме того, судами правильно учтены положения главы 25 НК РФ, в частности статей 264, 269 НК РФ и позиция Минфина России, изложенная в письме от 30.08.2012 N 03-03-05/72, а также обоснованно отмечено, что налогообложение налогом на прибыль является индивидуально определенным, порядок определения доходов, подлежащих налогообложению у одного лица, не может определять порядок учета в составе расходов затрат другого лица и наоборот.

Таким образом, следует согласиться с выводом судов о том, что положения статьи 269 НК РФ сами по себе не приводят к двойному налогообложению, в связи с чем подлежат применению без каких-либо ограничений.

При этом в силу прямого указания пунктов 2-4 статьи 269 НК РФ заявителю было необходимо не только нормировать проценты, начисленные по контролируемой задолженности и отраженные обществом в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, но и исполнить обязанность налогового агента в отношении суммы выплаченных процентов, приравниваемых в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Кипр).

Учитывая изложенное, спорные суммы процентов по контролируемой задолженности должны подлежать налогообложению как дивиденды, выплаченные иностранному лицу, что предполагает их исключение и из состава доходов заимодавца и из расходов общества.

Общество в кассационной жалобе ссылается на то, суды, указывая на то, что суммы процентов, приравненные к дивидендам, подлежат исключению из доходов российской заимодавца, не указали, какое положение НК РФ позволят заимодавцу произвести такое исключение.

Данный довод отклоняется судом кассационной инстанции, как необоснованный и противоречащий тексту обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку, формулируя указанный вывод, суд руководствовался положениями подпункта 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ, пункта 6 статьи 250 НК РФ, пункта 2 статьи 269 НК РФ, пункта 1 статьи 270 НК РФ (аналогичная аргументация приведена в письме Минфина России от 30.08.2012 N 03-03-05/72).

Заявитель указывает на незаконность и необоснованность вывода судов о том, что общая сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет обществом и ЗАО "ТК "Мегаполис" по операциям предоставления займов равна нулю.

По мнению общества, данный вывод суда сделан в отсутствии каких - либо доказательств и арифметического расчета.

Кроме того, заявитель утверждает, что при таком подходе суды должны были выяснить вопрос наличия переплаты у третьего лица.

Также, по мнению общества, применение пункта 4 статьи 269 НК РФ к выплате процентов между российскими организациями ведет к уменьшению поступлений в бюджет Российской Федерации, что полностью противоположно цели указанной нормы, направленной на пресечение ухода от налогообложения и его минимизации.

Данные доводы рассмотрены судом кассационной инстанции и признаны необоснованными в связи со следующим.

Как правильно указали суды, предметом настоящего спора является проверка законности и обоснованности решения заинтересованного лица 1, принятого по результатам проведенной повторной выездной налоговой проверки заявителя, в рамках которой осуществлена проверка полноты и правильности исчисления им налогов и сборов за 2010 год.

Проверка полноты и правильности исчисления налогов ЗАО "ТК "Мегаполис" ФНС России не осуществлялось, а, следовательно, вывод о правильности (неправильности) формирования состава внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль ЗАО "ТК "Мегаполис", заинтересованным лицом 1 не формулировался.

Следовательно, доводы об учете третьим лицом в составе доходов спорных процентов по контролируемой задолженности, не только не входят в предмет рассмотрения данного спора, но и выходят за его пределы, в связи с чем не подлежали исследованию судами.

При этом суд апелляционной инстанции правильно указал, что вывод суда первой инстанции о том, что общая сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет обществом и заимодавцем по операциям предоставления процентных займов, равна нулю, не имеет никакого отношения к установлению налоговых обязательств третьего лица.

Данный вывод сформулирован судом первой инстанции по результатам рассмотрения довода общества о том, что в случае, если выплаты производятся по договору займа между двумя российскими организациями, суммы процентов включаются в полном объеме в доход заимодавца в соответствии с пунктом 6 статьи 271 НК РФ и облагаются налогом по ставке 20%, в то время как максимальная ставка налога на прибыль для дивидендов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, установленная НК РФ, равна 15%.

Следовательно, по мнению общества, при квалификации выплаты в качестве процентов, сумма налога к уплате в бюджет будет выше, чем в случае квалификации этой суммы в качестве дивидендов.

Рассмотрев данные доводы заявителя, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Главы 25 НК РФ, в которых приводится принцип налогообложения налогом на прибыль о "зеркальности доходов и расходов", пришел к правомерному выводу о том, что общая сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет обществом и заимодавцем по операциям предоставления процентных займов, равна нулю.

Утверждение общества о том, что указанный вывод суда первой инстанции, подлежит исключению из мотивировочной части вынесенного решения, поскольку суд не мог прийти к данному выводу не установив состояние расчетов третьего лица с бюджетом, было правомерно отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку, как указано выше, суд первой инстанции не делал выводов (и не мог сделать с учетом предмета данного спора) относительно налоговых обязательств третьего лица.

Указанный вывод суда первой инстанции сделан применительно к конкретным хозяйственным операциям, а не налогообложению третьего лица в целом.

Вывод о том, что общая сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет обществом и заимодавцем по операциям предоставления процентных займов, равна нулю, приводился судами первой и апелляционной инстанции в принятых по данному делу судебных актах при первоначальном рассмотрении данного дела и не истолковывался обществом как вывод, устанавливающий налоговые обязательства третьего лица.

Общество в кассационной жалобе указывает на то, что произведенной судом квалификации процентов в качестве дивидендов компании "Мегаполис Холдингз (Оверсис) Лимитед" препятствуют установленные в решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2015 по делу N А40-87775/2015 факты получения ЗАО "ТК "Мегаполис" заемных средств от российских финансовых учреждений, которые впоследствии были перенаправлены обществу.

Соответственно, выплата обществом процентов в адрес ЗАО "ТК "Мегаполис" корреспондировала исполнению аналогичной обязанности последнего перед собственными займодавцами.

В обоснование указанного довода общество в ссылается на то, что в решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2015 по делу N А40-87775/2015 установлены факты, являющиеся преюдициальными для данного дела, которые, по мнению заявителя, подтверждают факт отсутствия дополнительной капитализации общества в форме предоставления займа, а его предоставление обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера.

Фактические обстоятельства финансово - хозяйственной деятельности общества, которые, по утверждению заявителя, являются преюдициальными, но не были учтены арбитражным судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения, в действительности были установлены и оценены в решении Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2015 по настоящему делу, вступившим в законную силу в части (по пункту 2.1.2 решения ФНС России), оставленной без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.04.2016.

Как правильно указывает заявитель, общество при первоначальном рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ссылалось на ряд причин, которые, по его утверждению, побудили его вступить в заемные отношения с ЗАО "ТК "Мегаполис" и подтверждали то, что получение данных займов обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера.

Суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении данного дела, в полном соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, исследовав представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев доводы и возражения сторон, пришел к законному и обоснованному выводу (поддержанному судами апелляционной и кассационной инстанций по настоящему делу), что перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что у сторон по спорным договорам займа (в первую очередь у заимодавца - ЗАО "Торговая Компания "Мегаполис") не было реального намерения обеспечить свои риски, связанные с неисполнением обществом своих обязательств по возврату основной суммы долга и начисленных процентов. Данное обстоятельство объясняется тем, что интересы займодавца были гарантированы тем, что материнская компания, займодавец и заемщик - общество входят в группу компаний, а заемные денежные средства направлены на инвестирование деятельности общества, фактическим владельцем которого является иностранная материнская компания.

Таким образом, обстоятельства финансово - хозяйственной деятельности общества, а также причины заключения спорных договоров займа и условия их исполнения действительно установлены вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу (в части пункта 2.1.2 решения ФНС России), а, следовательно, не подлежат доказыванию вновь при повторном рассмотрении настоящего дела в части пункта 2.2.2 оспариваемого решения. Таким образом, ссылка общества на вступившие в законную силу судебные акты по делу N А40-87775/2014 правомерно отклонена судом апелляционной инстанции.

Является необоснованным утверждение заявителя о том, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2015 по делу N А40-87775/2014 установлено, что в рассматриваемом случае скрытое распределение дивидендов под видом выплаты процентов отсутствует, поскольку заемные средства получены заимодавцем в рамках целевых кредитов от российских финансовых учреждений.

По мнению общества, данное обстоятельство является преюдициальным, и должно было быть учтено судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Вместе с тем, на странице 14 названного решения суда отражено, что спорные займы были предоставлены ЗАО "ТК "Мегаполис" из заемных средств, полученных в рамках кредитного договора от 26.09.2007 N 3871/3872 и кредитного договора N 3871/3880 от 27.09.2007 от ОАО "Сбербанк".

Однако, как правильно указали суды, из буквального прочтения текста названного решения следует, что данное обстоятельство арбитражным судом не проверялось, а суд лишь констатировал, что ЗАО "ТК "Мегаполис" пояснило указанное обстоятельство. Между тем, результаты оценки данного довода третьего лица со ссылками на доказательства, имеющиеся в материалах дела, в решении суда не отражены, следовательно, утверждение общества о том, что данное обстоятельство установлено арбитражным судом, не соответствует действительности.

Довод заявителя о том, что указанное обстоятельство является преюдициальным для рассмотрения настоящего дела, правомерно отклонен судами также и по то тому основанию, что Федеральная налоговая служба и инспекция являются разными лицами, а, следовательно, положения статьи 69 АПК РФ не применимы к рассматриваемому спору.

Более того, в ходе рассмотрения настоящего дела ни общество, ни третье лицо на указанные обстоятельства не ссылались, соответствующие доказательства в материалы дела не представляли, в связи с чем суды в полном соответствии с требованиями части 1 статьи 168 АПК РФ установили и оценили те доводы и обстоятельства, на которые ссылались стороны по настоящему делу в обоснование своих требований и возражений.

Кроме того, доводы общества о заключении третьим лицом кредитных договоров N 3871/3872 от 26.09.2007 и N 3871/3880 от 27.09.2007 с ОАО "Сбербанк" не опровергают вывод судов о скрытом распределении дивидендов в адрес иностранной "материнской" компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Республика Кипр).

Как следует из условий названных кредитных договоров их заключение обусловлено целью предоставления обществу займов для погашения задолженности перед АО "Банк Турам Алем". При этом названные кредитные договоры заключены сроком на 2 месяца. В тоже время спорные договоры займа с лицом, заключены сроком до сентября и декабря 2012 года (то есть более, чем 5 лет).

В указанный период (2007 год) общество и ЗАО "ТК "Мегаполис" являлись "сестринскими" компаниями, имея общего учредителя - MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Республика Кипр), с долями участия более 90%.

Таким образом, следует согласиться с выводом судов о том, что заключение третьим лицом названных кредитных договоров с ОАО "Сбербанк" явилось следствием необходимости срочного финансирования деятельности своей "сестринской" компании,

В свою очередь, третье лицо, осуществив возврат заемных денежных средств в адрес ОАО "Сбербанк", в течение 5 лет оставалось кредитором общества по спорным договорам займа, получая начисленные от общества проценты, конечным получателем которых, являлась иностранная "материнская" компания MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Республика Кипр), получая скрытые дивиденды от участия (прямого и косвенного) в капитале общества путем оформления договоров займа с ЗАО "ТК "Мегаполис". При этом, как установлено судами первой и апелляционной инстанции, а также подтверждено материалами судебного дела, фактический возврат денежных средств MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Республика Кипр) в адрес ЗАО "ТК "Мегаполис" не произведён, а погашение займов осуществлялось путем зачета встречных обязательств.

Довод общества о том, что в период выплаты процентов по займам у ЗАО "ТК "Мегаполис" отсутствовало какое - либо денежное обязательство перед иностранной материнской компанией, со ссылкой на то, что договор купли-продажи акций был заключен 11.11.2013, то есть спустя три года после выплаты обществом процентов по спорным договорам, в то время как общество не могло знать о том, что третье лицо спустя три года потратит полученные проценты на выплаты в адрес иностранной материнской компании, также был предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанции и правомерно отклонен судами в силу следующего.

Суды первой и апелляционной инстанции по результатам рассмотрения доводов и возражений сторон, а также исследования представленных в материалы судебного дела доказательств, пришли к выводу о том, что совокупность последовательных действий общества и его аффилированных лиц была направлена на скрытое распределение дивидендов в адрес "материнской" иностранной компании.

При этом судами сделан вывод о доказанности факта злоупотребления обществом в целях получения возможности за счет долговых обязательств корректировать налоговую базу, уменьшать налоговые обязательства, а также иметь возможность вывода капитала из страны, принадлежащего в конечном итоге иностранной материнской компании.

Таким образом, довод заявителя о том, что судом первой инстанции не установлена цель всей совокупности юридических событий, совершенных обществом, третьим лицом и иностранной материнской компании, не соответствует фактическим обстоятельствам и тексту обжалуемых судебных актов.

Судами исследована совокупность установленных по делу обстоятельств и им дана соответствующая правовая оценка, к несогласию с которой, фактически, сводятся доводы заявителя, в то время как у суда кассационной инстанции полномочия по переоценке выводов нижестоящих судов отсутствуют.

Кроме того, судами принято во внимание то обстоятельство, что возражения по существу установленных обстоятельств ни обществом, ни третьим лицом не приводились ни в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения данного дела в арбитражном суде, а несогласие общества с выводами Федеральной налоговой службы об установлении обстоятельств скрытой выплаты дивидендов в адрес иностранной материнской компании, носило лишь формальный характер по мотиву неотносимости доказательств (ряд обстоятельств выходят за пределы проверяемого периода - 2010 года).

Вместе с тем, судами сделан обоснованный вывод о том, что подобный формальный подход к рассмотрению обстоятельств, установленных в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки, недопустим, поскольку проведение анализа экономических взаимоотношений участников группы компаний общества, участие в капитале, анализ финансовых потоков, договорных обязательств и уставных отношений в группе компаний, в том числе и за проверяемый период, было необходимо для установления в конечном итоге факта скрытой выплаты дивидендов.

Судом апелляционной инстанции правомерно отклонены ссылки общества на то обстоятельство, что денежные средства, предоставленные ему по спорным договорам займа, ранее были получены третьим лицом у российских кредитных организаций в рамках целевых кредитов, что не свидетельствуют о незаконности обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку ни общество, ни третье лицо в ходе рассмотрения данного дела на указанные обстоятельства не ссылались, доказательства в подтверждение данных обстоятельств в материалы судебного дела не представляли. Кроме того, эти обстоятельства не опровергают вывод суда первой инстанции о скрытом распределении дивидендов, сформулированный на основании имеющихся в деле доказательств.

Судом первой инстанции в полном объеме исследованы представленные обществом документы, подтверждающие, по его мнению, факт расходования третьим лицом процентов, полученных от общества по спорным договорам займа на текущую деятельность третьего лица. По результатам исследования судом сделан обоснованный вывод о том, что обществом и третьим лицом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что денежные средства, перечисленные обществом в адрес третьего лица, использовались на текущую деятельность последнего.

Более того, суд пришел к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства опровергают доводы общества и третьего лица о расходовании данных денежных средств исключительно на текущую деятельность.

Основания для переоценки изложенных выводов судов у кассационной инстанции отсутствуют.

Таким образом, судами правильно установлены и оценены именно те доводы и обстоятельства, на которые ссылались стороны по настоящему делу.

Довод общества о том, что суд неверно назвал эквивалентными общую сумму займов, выданных ЗАО "ТК "Мегаполис" обществу по спорным договорам займа в размере 7 803 780 000 руб. и стоимость доли в уставном капитале общества, которая принадлежала MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED в размере 7 008 300 000 руб., не приняв во внимание, что спорные заемные отношения имели самостоятельную цель, а разница между суммой выданных займов и стоимостью приобретённой доли участия составила значительную величину - 795 480 000 руб., также был рассмотрен и обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание пояснения налогового органа, согласно которым в ходе рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде первой инстанции, общество, в числе прочих доводов, указывало на необходимость применения к спорным правоотношениям положений статьи 269 НК РФ, в редакции Федерального закона N 25-ФЗ от 15.02.2016.

Заявитель утверждал, что новая редакция статьи 269 НК РФ не вводит новых правил, а направлена лишь на устранение неопределенности в применении данной нормы, в связи с чем, действие указанной редакции возможно распространить на правоотношения общества и ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" (заимодавец), поскольку последний в течение всего проверяемого периода не имел непогашенной задолженности по сопоставимым долговым обязательствам перед иностранной "материнской" компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Республика Кипр).

Отклоняя данный довод общества, суд первой инстанции обоснованно указал, что положения Федерального закона N 25-ФЗ от 15.02.2016 не распространяются на правоотношения, возникшие до его принятия.

Вместе с тем, суд первой инстанции, в полном соответствии с нормами АПК РФ, в обжалуемом решении указал мотивы, по которым отверг довод общества об отсутствии у ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" непогашенной задолженности по сопоставимым долговым обязательствам перед иностранной "материнской" компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED (Республика Кипр).

Так, судом указано, что вне зависимости от невозможности применения к рассматриваемым правоотношениям положений Федерального закона N 25-ФЗ от 15.02.2016 установленные фактические обстоятельства по настоящему делу, свидетельствуют о том, что условие, установленное данным Федеральным законом, при котором задолженность российской компании перед сестринской российской компанией не признается контролируемой, а именно, отсутствие у российской организации - заимодавца в течение отчетного (налогового) периода непогашенной задолженности по сопоставимым долговым обязательствам перед иностранным лицом, обществом не соблюдено.

Данный вывод суда является законным и обоснованным, поскольку названным Федеральным законом внесены изменения в положения статьи 269 НК РФ, в соответствии с которыми, в частности, непогашенная задолженность налогоплательщика - российской организации по долговому обязательству перед российской организацией (взаимозависимой с иностранным лицом - участником налогоплательщика) не признается контролируемой при одновременном выполнении следующих условий: долговое обязательство возникло перед российской организацией, являющейся в соответствии с НК РФ налоговым резидентом Российской Федерации в течение всего отчетного (налогового) периода; российская организация, перед которой возникло долговое обязательство, в течение отчетного (налогового) периода не имеет непогашенной задолженности по сопоставимым долговым обязательствам перед названным выше иностранным лицом.

Однако в данном случае на основании представленных в дело доказательств суд первой инстанции установил, что ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" имело перед иностранной компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED обязательство по договору купли - продажи собственных акций от 11.11.2013 в размере эквивалентном сумме займа, выданного обществу.

При этом суды указали, что в процентном соотношении сумма задолженности ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" перед иностранной компанией MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED составляет 90% от общей суммы задолженности общества по спорным договорам займа с ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС". Таким образом, разница между названными долговыми обязательствами в размере 795 480 000 рублей, которую общество именует значительной величиной составляет лишь 10% от суммы задолженности заявителя по спорным договорам займа.

В данном случае суды признали указанные долговые обязательства эквивалентными, с учетом общих размеров задолженностей, при этом суд кассационной инстанции, полагает, что имеющуюся разницу нельзя признать значительной для установления неэквивалентности долговых обязательств и неприменения статьи 269 НК РФ, в связи с чем вывод судов об эквивалентности названных долговых обязательств является законным и обоснованным.

Как установили суды, часть денежных средств, полученных от общества в счет погашения задолженности и процентов по спорным договорам займа, ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" перечисляло в адрес компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED под видом заемных денежных средств, что подтверждается банковской выпиской последнего, а также сведениями, отражёнными в таблице, представленной обществом в материалы дела совместно с пояснениями от 12.07.2016.

В связи с чем суды правильно указали, что положения статьи 269 НК РФ не должны применяться формально, без установления всех фактических обстоятельств и действий группы компаний, свидетельствующих о злоупотреблении налогоплательщиками своими правами с целью уклонения от уплаты сумм налогов на территории Российской Федерации.

В кассационной жалобе общество приводит довод о том, что налоговым органом допущены существенные нарушения прав налогоплательщика, выразившиеся в непредставлении ему совместно с актом повторной выездной налоговой проверки ответа компетентных органов Республики Кипр от 14.10.2014 N IR 3/10/45/2/А VI72 Р974. Кроме того, по утверждению общества, вывод арбитражного суда первой инстанции о предоставлении ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" своей материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED в период с 2009 по 2011 год заемных денежных средств на общую сумму свыше 22 млрд. рублей документально не подтвержден.

Данный довод также был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен в силу следующего.

Факт предоставления ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" своей материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED в период с 2009 по 2011 год заемных денежных средств на общую сумму свыше 22 млрд. рублей, с момента получения обществом акта повторной выездной налоговой проверки до подачи апелляционной жалобы, не оспаривался ни самим обществом, ни третьим лицом - ЗАО "ТК "Мегаполис".

Как было указано выше, несогласие общества с выводами Федеральной налоговой службы об установлении перечисленных обстоятельств носило лишь формальный характер по мотиву неотносимости доказательств (ряд обстоятельств выходят за пределы проверяемого периода - 2010 года).

Аналогичная позиция, в том числе и относительно фактов заключения ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" со своей материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED договоров займа, отражена в письменных пояснениях третьего лица, согласно которым фактические обстоятельства хозяйственной деятельности третьего лица в 2009 г. и 2013 г. не имеют правового значения для разрешения настоящего спора по существу.

Таким образом, сами по себе фактические обстоятельства хозяйственной деятельности третьего лица оспорены не были.

Кроме того, обществом не заявлялось никаких претензий в отношении комплекта документов, приложенных к акту выездной налоговой проверки.

В свою очередь, суд первой инстанции, учитывая отсутствие возражений со стороны общества и третьего лица, относительно указанных обстоятельств, обоснованно пришел к выводу о том, что изложенные в тексте оспариваемого решения сведения о выдаче ЗАО "Торговая Компания "МЕГАПОЛИС" своей материнской компании MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED в период с 2009 по 2011 год заемных денежных средств, являются документально подтвержденными, а суд апелляционной инстанции с данным выводом согласился.

Применительно к фактическим обстоятельствам дела, все доводы заявителя кассационной жалобы сводятся, прежде всего, к переоценке имеющихся в деле доказательств, уже получивших оценку.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениям и статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, налогоплательщик полагает, что судами неверно истолковано Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.03.2016 N 305-КГ-15-14263 по делу N А40-87775/2014. Однако само по себе несогласие общества с толкованием, данным судами, не может служить основанием для отмены принятых по делу при новом рассмотрении судебных актов, с учетом данных судом кассационной инстанции указаний, которые были выполнены судами в полном объеме.

Таким образом, доводы кассационных жалоб не опровергают выводы судов об обстоятельствах дела и о применении норм материального права, направлены на переоценку выводов судов первой и апелляционной инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Кроме того, судом кассационной инстанции рассмотрены и отклоняются доводы заявителя и третьего лица о том, что судом апелляционной инстанции рассмотрено дело в незаконном составе суда, в связи с нарушением порядка рассмотрения заявления общества об отводе судьи Мишакова О.Г

Как следует из аудиозаписи судебного заседания суда апелляционной инстанции, отвод судье Мишакову О.Г. был заявлен представителем общества в момент возражения представителем налогового органа на доводы апелляционных жалоб, в ответ на сделанное Мишаковым О.Г. замечание представителю налогоплательщика.

При этом согласно части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление об отводе допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Вместе с тем, ни заявитель, ни третье лицо в своих кассационных жалобах не ссылаются на тот факт, что основания отвода стали известны заявителю после начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу, при этом до начала рассмотрения апелляционных жалоб по существу отводов составу суда заявлено не было.

Более того, в кассационных жалобах не указано и на какие-либо обстоятельства, предусмотренные статьей 24 АПК РФ, которые могли бы послужить основанием для заявления отвода составу суда, судье и его удовлетворения.

Таким образом, ходатайство общества об отводе правомерно оставлено апелляционным судом без рассмотрения.

Иных доводов в кассационной жалобе третьего лица не содержится.

Также суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед", ввиду следующего.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не участвовавшие в деле лица вправе обжаловать судебный акт в случаях, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Вместе с тем, наличие у лица, не участвовавшего в деле, какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не предоставляет ему право обжаловать судебный акт, поскольку по смыслу статьи 42 Кодекса такое право появляется только у лица, о правах и обязанностях которого суд уже принял решение.

Вопреки доводам кассационной жалобы Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед", суды обеих инстанций при разрешении настоящего спора не устанавливали налоговых, корпоративных или иных прав или обязанностей указанной компании, как по законодательству Российской Федерации, так и исходя из международных соглашений.

Доводы компании о том, что выводы судов, включенные в мотивировочную часть судебного акта, могут являться основанием для оспаривания сделок, совершенных с участием компании по соответствующим гражданско-правовым основаниям, в связи с чем, по ее мнению, в ином споре с участием компании, ее доводам может быть противопоставлен факт, подтвержденный судебным актом по настоящему делу, в котором компания не участвовала, отклоняется судом кассационной инстанции ввиду того, что судебными актами по данному делу не устанавливалась обязанность предъявления каких-либо требований по гражданско-правовым основаниям к компании, а выводы судов по настоящему делу в случае рассмотрения спора в арбитражном суде Российской Федерации в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут иметь преюдициального значения, учитывая, что Частная компания с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед" не являлась лицом, участвующим в настоящем деле.

На основании изложенного, суд кассационной инстанции не усматривает нарушений прав и законных интересов Частной компании с ограниченной ответственностью "Мегаполиз Холдингз (Оверсиаз) Лимитед", поскольку решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции по настоящему делу не содержат выводов относительно прав или обязанностей компании по отношению к одной из сторон спора.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов в любом случае, по делу не установлено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются законными и обоснованными, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 по делу N А40-81712/2015 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Н.В. Буянова А.А. Дербенев