Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 февраля 2017 г. N Ф05-20438/16 по делу N А40-32997/2016

город Москва

02 февраля 2017 г.

Дело N А40-32997/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Буяновой Н.В., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании:

от истца - ФГБУ "РЭА" Минэнерго России - Шакин В.Б., доверенность от 16.02.2016 N 23; Афанасьев А.И., доверенность от 24.02.2016 N 25; Аствацатуров С.А., Пьянков М.Е. (доверенность от 19.05.2016 N 85);

от ответчика - ООО "Информационные системы связи и безопасности"- Самсонов П.И., Достовалов П.В. (доверенность от 17.12.2016 б/н); Савин А.А., Шорохов А.Н. (доверенность от 19.01.2017 б/н);

от третьих лиц - АКБ "Держава" - Лобанова Л.В., доверенность от 28.11.2016 б/н;

Савин Алексей Анатольевич, паспорт;

от ООО "ИБМ Восточная Европа-Азия"; ПАО "Фонд содействия кредитованию малого бизнеса Москвы"; от Бокун И.И. - не явились, надлежаще извещены,

рассмотрев 26 января 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Информационные системы связи и безопасности"

на решение от 21 июня 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Скачковой Ю.А.

на постановление от 21 сентября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Захаровым С.Л., Чеботаревой И.А.

по иску ФГБУ "РЭА" Минэнерго России (ОГРН 1027739187607)

к ООО "Информационные системы связи и безопасности" (ОГРН 1137746981976)

третьи лица: 1) ООО "ИБМ Восточная Европа-Азия", 2) АКБ "Держава", 3) ПАО

"Фонд содействия кредитованию малого бизнеса Москвы", 4) Савин А.А., 5) Бокун И.И.

о взыскании

по встречному иску ООО "Информационные системы связи и безопасности"

к ФГБУ "РЭА" Минэнерго России

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Российское энергетическое агентство" Министерства энергетики Российской Федерации (ФГБУ "РЭА" Минэнерго России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Информационные системы связи и безопасности" (ООО "ИССБ") о взыскании, с учетом принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уменьшения исковых требований, 46 460 635 руб. 04 коп. за товар и 704 528 руб. 35 коп. штрафа.

ООО "Информационные системы связи и безопасности" заявлены встречные исковые требования к ФГБУ "РЭА" Минэнерго России о признании решения от 05.02.2016 г. N 12/206 об одностороннем отказе от исполнения договора от 13.11.2015 N 105.КС.44/2015 незаконным, взыскании 29 061 руб. 61 коп. неустойки для совместного рассмотрения с первоначальным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016, с ООО "Информационные системы связи и безопасности" в пользу ФГБУ "РЭА" Минэнерго России взысканы сумма долга в размер 46 460 635 руб. 04 коп., штраф 704 528 руб. 35 коп., а также 200 000 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины. По встречному иску взыскано с ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в пользу ООО "Информационные системы связи и безопасности" пени 29 061 руб. 61 коп., а также 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Произведен зачет встречных однородных требований ООО "Информационные системы связи и безопасности" и ФГБУ "РЭА" Минэнерго России. В удовлетворении встречного иска в части признания решения ФГБУ РЭА Министерства энергетики Российской Федерации от 05.02.2016 N 12/206 об одностороннем отказе от исполнения договора от 13.11.2015 N 105.КС.44/2015 незаконным отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Информационные системы связи и безопасности" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016 и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

К кассационной жалобе помимо документов, предусмотренных частью 4 статьи 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Информационные системы связи и безопасности" приложило копии письменных доказательств (приложения 5, 6, 7 к кассационной жалобе).

Исходя из статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не принимает представленные сторонами доказательства, в том числе те, которые представлялись в судебное разбирательство при рассмотрении дела арбитражными судами первой и апелляционной инстанций.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции возвращает ООО "АЙС-АВТО" копии письменных доказательств (приложения 5, 6, 7 к кассационной жалобе).

Ответчик - ООО "Информационные системы связи и безопасности" в лице своих представителей в судебном заседании суда кассационной инстанции настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции Савин А.А., привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, также настаивал на удовлетворении кассационной жалобы.

Истец - ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая, что принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными, представлен отзыв на кассационную жалобу.

К отзыву на кассационную жалобу ФГБУ "РЭА" Минэнерго России приложил копию решения УФАС по г. Москве от 07.11.2016 по делу N 2-19-2510/77-16.

Исходя из статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не принимает представленные сторонами доказательства, в том числе те, которые представлялись в судебное разбирательство при рассмотрении дела арбитражными судами первой и апелляционной инстанций.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции возвращает ФГБУ "РЭА" Минэнерго России приложенную к отзыву на кассационную жалобу копию решения УФАС по г. Москве от 07.11.2016 по делу N 2-19-2510/77-16.

В судебном заседании суда кассационной инстанции АКБ "Держава", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, также возражало относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая, что принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными.

В судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции иные лица, участвующие в деле, надлежащем образом извещенные, не явились, в связи с чем суд рассматривает дело в их отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 27 декабря 2016 года судебное заседание отложено на 26 января 2017 года.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 26 января 2017 года в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена в составе суда судьи Черпухиной В.А. ввиду прекращения ее полномочий на судью Буянову Н.В.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 09.10.2015 г. был проведен открытый аукцион в электронной форме (закупка N 0373100005115000015) на право заключения договора на поставку системы хранения данных с целью организации резервирующего контура государственной информационной системы топливно-энергетического комплекса (ГИС ТЭК), победителем которого стало общество с ограниченной ответственностью "Информационные системы связи и безопасности", протокол подведения итогов электронного аукциона оформлен 12.10.2015 г.

Между ФГБУ "РЭА" Минэнерго России (заказчик, истец) и ООО "ИССБ" (поставщик, ответчик) был заключен договор N 105.КС.44/2015 от 13.11.2015 г. в электронной форме посредством подписания электронной подписью.

Согласно п. 1.1, 1.2 договора поставщик обязуется поставить систему хранения данных с целью организации резервирующего контура ГИС ТЭК (товар), а заказчик обязуется принять и оплатить товар на условиях, предусмотренных договором.

Количество, ассортимент, технические характеристики, стоимость товара определены в Спецификации товара (Приложение N 1 к договору).

Цена договора в соответствии со спецификацией составляет 70 452 835 руб. 04 коп. в том числе НДС 18% 10 747 042 руб. 63 коп. (п. 2.1 договора).

Заказчик выплачивает поставщику аванс в размере 30 (тридцати) процентов цены договора, предусмотренной п. 2.1. настоящего договора, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты его подписания.

Выплата поставщику оставшейся части цены настоящего договора осуществляется заказчиком по факту поставки товара путем перечисления денежных средств на счет поставщика в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания оригиналов товарной накладной, предоставления оригинала счета на товар и счета-фактуры.

Заказчик в соответствии с п. 2.2 договора произвел оплату аванса в размере 30% от цены договора, что составило 21 135 850 руб. 51 коп., что подтверждается платежным поручением N 45771 от 26.11.2015.

Согласно п. 1.4. договора, срок поставки товара составляет 60 (шестьдесят) дней с даты заключения договора.

22.12.2015 года по адресу истца (г. Москва, ул. Щепкина, д. 40, стр. 1) ответчиком было поставлено оборудование, принятое на основании товарной накладной (ТОРГ-12) N 8 от 22.12.2015.

Платежным поручением N 809216 от 24.12.2015 г. на сумму 49 316 984 руб. 53 коп. истец произвел оплату оставшейся стоимости товара.

На стадии подготовки полученного от поставщика оборудования к пусконаладочным работам истцом было выявлено несоответствие поставленного оборудования предмету договора, техническим и качественным характеристикам товара.

В соответствии с ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г., для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с ч. 10 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Согласно материалам дела, истцом силами специализированной организации ООО "Технопром" (на основании договора на оказание услуг по обследованию ИТ-инфраструктуры N 16.КС.44/2016 от 12.01.2016 г. и дополнительного соглашения N 1 к договору), были проведены проверки на предмет установления полноты исполнения ООО "Информационные системы связи и безопасности" обязательств по договору поставки в части соответствия поставленного оборудования требованиям (условия) договора поставки и спецификации к договору (Отчету по проведению технической экспертизы от 26.01.2016 г.), а также установления возможности реализации системы хранения данных (СХД), отвечающей требованиям приложения N 1 "Спецификация" и приложения N 2 "Техническое задание" к договору N 105.КС.44/2015 на поставку СХД с целью организации резервирующего контура ГИС ТЭК из фактически поставленного оборудования по договору (Отчету по проведению технической экспертизы от 05.04.2016 г.).

Согласно отчету от 26.01.2016 г., специалистами было выявлено, что оборудование, перечисленное в товарной накладной N 8 от 22.12.2015 года, не соответствует условиям (требованиям) договора поставки и спецификации в части требований к Дисковым полкам, поскольку СХД должна "поддерживать полки высокой плотности 60 дисков (максимально) на одну полку".

Однако, в товарной накладной отсутствует оборудование, позволяющее организовать единую СХД с полками расширения высокой плотности (60 дисков) без применения технологии виртуализации.

При сопоставлении списка оборудования товарной накладной с обнаруженным оборудованием и требованиями технического задания специалистами выявлены следующие несоответствия:

- в товарной накладной указано фактически отсутствующее оборудование: "Дисковая группа N 3 для СХД, IBM 2076-12F IBM Storwize V7000LFF Expansion 2 шт.", "9730 Power Cord - PDU connection 2 шт.", "ACUA 0.6m 12Gb SAS Cable (mSAS HD) 4 шт.";

- выявлено наличие оборудования, отсутствующего в товарной накладной: Система хранения данных IBM System Storage DCS3860, p/nl813-96C, s/n 78K000N (п. 1 Таб. 3); оптический коммутатор Модель FC switch SAN 24В-5, Type 2498-F24/24G/x24 (пп. 26, 27 Таб. 2) - 2 шт., FC-адаптеры производства IBM (8 Gbps SW SFP) (пп. 28, 29 Таб. 2) - 48 шт., Оптический кабель LC/LC 5т (п. 30 Таб. 2) - 48 шт.

При этом оптический коммутатор Модель FC switch SAN 24В-5, Type 2498-F24/24G/x24 (пп. 26, 27 Таб. 2) - 2 шт., FC-адаптеры производства IBM (8 Gbps SW SFP) (пп. 28, 29 Таб. 2) - 48 шт., Оптический кабель LC/LC 5т (п. 30 Таб. 2) - 48 шт. является оборудованием для построения SAN-cemu.

Специалисты указали в отчете, что компания IBM является производителем всего поставленного оборудования за исключением 4-х модулей FC SFP 8Gb/s (Таб. 1), установленных в СХД V7000sff control enclosure. По требованию приложения N 1 к договору поставки "Спецификация" все поставляемое оборудование должно быть произведено компанией IBM.

Также, в СХД должно присутствовать 16 портов Fiber Channel: восемь портов Fiber Channel на контроллер. В результате экспертизы установлено наличие всех 16-ти необходимых портов, однако 4 модуля (Рис. 2) из 16-ти установленных в СХД VJOOOsff control enclosure в соответствии с их маркировкой не произведены компанией IBM. По маркировке данных модулей можно предположить, что их производителем является компания JDS Uniphase (США), местом изготовления является Китай.

В случае изъятия 4-х модулей, произведенных компанией JDS из СХД VJOOOsff control enclosure, оборудование перестанет отвечать условиям технического задания в части количества портов Fiber Channel.

В отчете указано, что поставленное оборудование СХД IBM System Storage DCS3860, р/п1813-96С, s/n 78K000N (п. 1 Таб. 3) может быть снято с гарантийной поддержки поставщиком по фактическому признаку - отсутствие оборудования в товарной накладной N 8 от 22.12.2015 года. Применение в СХД V7000sff control enclosure 4-х модулей, предположительно произведенных компанией JDS (что противоречит требованиям приложения N 1 к договору N 105.КС.44/2015 "Спецификация"), может повлечь неполадки в работе резервирующего комплекса ГИС ТЭК. Совместимость данных модулей с оборудованием, предусмотренным договором поставки, может быть установлена только непосредственно производителем оборудования (компанией IBM).

Специалистами также сделан вывод о том, что фактически поставленное оборудование не является товаром, как это определено в пункте 1 договора поставки, так как по условиям договора товаром является единая система хранения данных, состоящая из оборудования, отвечающего требованиям спецификации и технического задания.

Поскольку часть фактически поставленного оборудования не соответствует данным требованиям, то единая система хранения данных, состоящая из фактически поставленного оборудования, не соответствует описанию товара, как это определено в пункте 1 договора поставки.

Таким образом, как указывает истец, ответчиком был проставлен товар несоответствующий условиям договора: ненадлежащего качества и комплектности, то есть с существенным нарушением условий договора.

В соответствии с п. 12.3 договора, расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения договора по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации и Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно п. п. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно ч. ч. 8, 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г., расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п. 11 ст. 95 Закона).

26.01.2016 истцом было принято решение N 12/06 от 05.02.2016 г. об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора от 13.11.2015 г. N 105.КС.44/2015.

Истец потребовал от ответчика в течение 5 рабочих дней с момента получения настоящего уведомления выплатить штраф в связи с неисполнением договорных обязательств в соответствии с п. 9.8 договора в размере 704 528 руб. 35 коп. и возвратить уплаченную за товар денежную сумму в размере 70 452 835 руб. 04 коп.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г., решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст. 95 Закона).

Решение об отказе от договора было направлено ответчику на электронную почту 05.02.2016 г., размещено на официальном сайте 08.02.2016 г., а также по почте 08.02.2016 г.

Письмом N 15 от 11.02.2016 г. ответчик просил истца в добровольном порядке отозвать требование от 10.02.2016 г. N 18/239 из ПАО АКБ "Держава" по осуществлению уплаты по банковской гарантии БГ-202/15-1 от 06.11.2015 г. по договору N 105.КС.44/2015 от 13.11.2015 г. и аннулировать решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора N 12/06 от 05.02.2016 г.

Ответчик получил указанное решение истца 08.02.2016 г., что подтверждается письмом ООО "ИССБ" N 23 от 17.02.2016 г., в котором ответчик также просит отменить решение N 12/06 от 05.02.2016 г. об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора от 13.11.2015 г. N 105.КС.44/2015 и отозвать требование об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой (банковской) гарантии от 10.02.2016 г. N 18/239.

Таким образом, ответчик не согласился с односторонним отказом истца от договора поставки и требованием о возврате стоимости товара, а также уплате штрафа.

ООО "ИССБ" заявлены встречные исковые требования о признании решения от 05.02.2016 г. N 12/206 об одностороннем отказе от исполнения договора от 13.11.2015 г. N 105.КС.44/2015 незаконным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования, исходил из доказанности того факта, что ответчик передал заказчику товар, который не соответствует требованиям договора, при этом дооснащение оборудования невозможно, поскольку это все равно не приведет к соблюдению технических требований к товару в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований в части признания решения уполномоченного органа об одностороннем отказе от исполнения договора незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что окончательный расчет сам по себе не свидетельствует о том, что у заказчика отсутствуют или не могут возникнуть претензии к товару.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

При рассмотрении дела, с учетом установленных по делу обстоятельств, судами правомерно отклонены доводы ООО "ИССБ" о несоблюдении ФГБУ "РЭА" Минэнерго России претензионного порядка расторжения договора поставки, поскольку условиями договора и Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. такой порядок не предусмотрен.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г., заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Однако, как установлено судами, действий направленных на замену ненадлежащего оборудования и на поставку недостающего оборудования, ООО "ИССБ" не совершало.

Документов, подтверждающих устранение нарушений условий контракта в материалы дела не представлено.

Таким образом, является правомерным вывод судов о том, что оснований для отмены не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта у заказчика не имелось.

Судами первой и апелляционной инстанций также правомерно отклонена ссылка ответчика на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 08.04.2016 г. по делу N 2-19-2510/77-16, поскольку указанным решением соответствие поставленного по договору оборудования спецификации и техническому заданию не устанавливалось.

Суды обеих инстанций правомерно исходили из того, что указанное решение не является безусловным основанием для вывода суда об исполнении поставщиком контракта надлежащим образом.

При этом судами правильно принято во внимание, что решение УФАС по г. Москве от 08.04.2016 г. по делу N 2-19-2510/77-16 обжалуется ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в Арбитражном суде города Москвы.

Также как установлено судами, в целях обеспечения доказательств в соответствии со ст. ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате ООО "ИССБ" 13.03.2016 г. обратилось к нотариусу г. Москвы Афанасьевой Н.В. с заявлением о назначении даты и времени осмотра оборудования по адресу: г. Москва, ул. Щепкина, д. 40, стр. 1, для чего пригласило представителя ФГБУ "Российское энергетическое агентство" Министерства энергетики Российской Федерации, а также представителя Общества с ограниченной ответственностью "ИБМ Восточная Европа/Азия", адрес (место нахождения): 123317, г. Москва, Пресненская набережная, д. 10.

30.03.2016 г. ООО "ИССБ" в порядке обеспечения доказательств обратилось к нотариусу г. Москвы Афанасьевой Н.В. с заявлением о назначении технической экспертизы поставленного товара.

05.04.2016 г. нотариусу г. Москвы Афанасьевой Н.В. сотрудниками ФГБУ "РЭА" было отказано в совершении нотариального действия по обеспечению доказательств, в связи с чем, указанным нотариусом составлен Акт о невозможности совершения нотариального действия обеспечения доказательств 77 АБ 9411512 от 05.04.2016 г.

Ссылка ответчика на необоснованный отказ 05.04.2016 г. истца нотариусу г. Москвы Афанасьевой Н.В. в совершении нотариального действия по обеспечению доказательств в виде назначения технической экспертизы товара судами правомерно отклонена поскольку, согласно материалам дела, истец, на основании ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате просил нотариуса разъяснить, обладает ли допуском для работы со сведениями, составляющими государственную тайну, Кузьмин Р.В., генеральный директор ООО "ИССБ", и неназванные в постановлении о назначении экспертизы эксперты. Также ФГБУ просило нотариуса разъяснить, по каким критериям была выбрана экспертная организация, на сайте которой не указано в качестве видов деятельности - проведение технической экспертизы, каким конкретно экспертам поручено проведение экспертизы, а также содержание поставленных перед экспертом вопросов.

Однако запрашиваемых разъяснений в адрес ФГБУ "РЭА" от нотариуса не поступило.

При этом, на момент совершения нотариальных действий спор между сторонами уже находился на рассмотрении в Арбитражном суде города Москвы, оснований полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, не было, так как по договору поставляется оборудование. В суд ответчик с аналогичными заявлениями не обращался.

Кроме того, как правильно указано судами, отказ заказчика от совершения нотариального действия не является основанием для признания отказа от договора недействительным, поставленного оборудования соответствующим спецификации и техническому заданию.

Вместе с тем, на основании Постановления нотариуса г. Москвы о назначении экспертизы N 77 АБ 9411407 от 30.03.2016 г. ООО "АКБ-Активные Бизнес Консультации" проведена техническая экспертиза оборудования, поставленного ООО "ИССБ" в рамках договора N 105.КС.44/2015 от 13.11.2015 г. в адрес ФГБУ "РЭА" Минэнерго России, а именно: система хранения данных; дисковая группа N 1; дисковая группа N 2; дисковая группа N 3; рецензия отчета по проведенной экспертизе ООО "Технопром" от 26.01.2016 г.

Согласно заключению, экспертами сделано следующие выводы по указанным вопросам:

1. При проведении анализа предоставленных документов установлено, что оборудование, поставленное в адрес ФГБУ "РЭА" Министерства энергетики РФ по договору N 105.КС.44/2015 г. от 13.11.2015 г. полностью соответствует требованиям технического задания аукционной документации N 0373100005115000015 и договору N 105.КС.44/2015 г. от 13.11.2015 г.;

2. На дату проведения экспертизы определить место хранения товара, условия хранения, эксплуатацию товара, принятие товара на ответственные хранение не возможно, так как ФГБУ "РЭА" Министерства энергетики РФ 05.04.2016 г. отказано в допуске экспертам к предполагаемому месту нахождения товара для проведения осмотра оборудования, поставленного ООО "ИССБ" по договору N 105.КС.44/2015 от 13.11.2015 г.;

3. Экспертами из анализа представленного отчета ООО "Технопром" и фотографий ООО "ИССБ" (Приложение N 8) установлено, часть поставленного товара, указанного в Таблице N 9 коммутирована и установлена в серверную стойку, а часть товара, указанного в Таблице N 10, находится в коробках;

4. После проведения анализа предоставленной документации установлено, что функциональные и качественные характеристики поставленного товара в полном объеме соответствуют требованиям технического задания аукциона N 0373100005115000015 на поставку системы хранения данных с целью организации резервирующего контура ГИС ТЭК и спецификации приложение N 1 к договору N 105.КС.44/2015 от 13.11.2015 г.;

5. Отчет ООО "Технопром" не содержит ответа на поставленные ФГБУ "РЭА" Минэнерго РФ в Целях проведения экспертизы вопросы, а именно не устанавливает полноту исполнения ООО "Информационные системы связи и безопасности" обязательств по Договору поставки в части соответствия поставленного оборудования требованиям (условия) договора поставки и спецификации (приложение N 1) к договору N 105.КС.44/2015.

Истцом в материалы дела представлена рецензия N 134/16 от 24.05.2016 г. на экспертное заключение N 160315 ООО "АКБ-Активные Бизнес Консультации", произведенная ООО "ОфисТехникс" на основании запроса ФГБУ "РЭА" Минэнерго России.

Согласно выводам, изложенным в указанной рецензии, экспертное заключение не может являться доказательством по делу, поскольку основано на искажении фактов поставки, а само исследование проведено лицами без специальных технических познаний.

Так, экспертное заключение подготовлено сотрудниками ООО "АБК-Активные Бизнес Консультации", которые по образованию являются экономистами (2) и инженером (1), окончившими гуманитарные ВУЗы (Приложение N 1 ЭЗ). Сама деятельность организации имеет нетехническую направленность. При исследовании использован непрофильный список литературы.

Экспертная оценка, приведенная экспертами ООО "АБК-Активные Бизнес Консультации" в Таблице 6 на стр. 14 является не состоятельной, поскольку СХД IBM StorwizeV7000 SFF Control 2076-524 в силу технических особенностей не удовлетворяет требованиям "Виртуализация": Массивы, в частности массивы, организованные на СХД IBM StorwizeV7000 SFF Control 2076-524, не поддерживают виртуализацию внешних массивов без использования дополнительных устройств и модулей.

Указание вывода, о поддержке массивом системы хранения данных IBM StorwizeV7000 SFF Control 2076-524 виртуализации без использования дополнительных устройств и модулей в раздел технических характеристик Таблицы 6 (4 столбец) является ошибкой.

В экспертном заключении приводятся не соответствующие поставленному оборудованию Технические характеристики в Таблице 6 на страницах 11-16.

Замечание экспертов об отсутствии указаний на товарные знаки в Спецификации не соответствуют действительности, а комментарий о недостоверности выводов ООО "Технопром" в данной части - ошибочным.

Исходя из изложенного, судами обеих инстанций правомерно не принято экспертное заключение ООО "АБК-Активные Бизнес Консультации" ввиду его не соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и допустимости доказательств.

Как установлено судами, истцом представлен дополнительный отчет ООО "Технопром" по проведению технической экспертизы от 05.04.2016 г., согласно которому перед экспертами был поставлен вопрос: образует ли обозначенное ответчиком в спецификации к договору поставки оборудование систему хранения данных с целью организации резервирующего контура ГИС ТЭК и если нет, то возможно ли путем дооснащения получить требуемый товар, производителем которого является IBM.

В результате исследования специалисты ООО "Технопром" пришли к выводу о том, что полученное оборудование не может быть организовано в полностью работоспособную систему по интерфейсу SAS 12 Gbps из-за невозможности установления работоспособного подключения между СХД IBMStorwizev7000 (пп. 1, 2, 3, 4, 5, 6 Таблицы 10.1) и СХД DCS3860 (п. 7 Таблицы 10.1), так как, данные СХД не отвечают требованиям взаимной совместимости;

- к СХД DCS3860 по интерфейсу serial-attached SCSI (SAS) могут быть подключены только полки расширения EXP3800 expansion unit (1813-80E) и DCS3700 expansion unit (1818-80Е) (п. 10.2);

- СХД IBMStorwizev7000 не поддерживают полки высокой плотности до 60 дисков на одну полку (п. 10.3) ("... СХД поддерживает полки высокой плотности 60 дисков (максимально) на одну полку." (п. 1 Спецификации. Раздел "Дисковые полки"));

- СХД DCS3860 не имеет возможности виртуализации внешних массивов 10 других производителей собственными средствами (п. 1 Спецификации. Раздел "Виртуализация" ("Поддерживается аппаратная виртуализация внешних массивов других производителей средствами массива, без использования дополнительных модулей"));

- поставленная СХД DCS3860 оснащена дополнительными опциями производителя, содержащими только четыре порта FibreChannel на контроллер со скоростью порта 8 Gbps с установленными трансиверами DuplexLC ("Порты: восемь портов FibreChannel на контроллер со скоростью порта 8 Gbps с установленными трансиверами DuplexLC" (п. 1 Спецификации. Раздел "Порты")).

Также эксперты пришли к выводу о том, что создать СХД как единый комплекс в соответствии с требованиями приложений N 1 и N 2 договора поставки, из фактически поставленного оборудования, перечисленного в пункте 10.1 отчета не представляется возможным. При этом дооснастить фактически поставленное оборудование для создания СХД как единого комплекса оборудованием, который отвечал бы требованиям приложений N 1 и N 2 договора поставки нет возможности.

Специалисты указали, что поскольку объединение поставленных СХД IBM Storwizev7000 и IBM DCS3860 по интерфейсу SAS 12Gbp не представляется возможным, для удовлетворения требованиям приложения N 1 к договору N 105.КС.44/2015 "Спецификация" и приложения N 2 к договору N 105.КС.44/2015 "Техническое задание" следует дооснащать либо IBM Storwizev7000, либо IBM DCS3860 совместимым оборудованием, подключаемым, согласно требованиям, по интерфейсу SAS 12Gbps. Однако, дооснащение этих СХД для удовлетворения требованию подключения по SAS 12Gbps не приведет к удовлетворению других требований приложений N 1 и N 2 договора поставки.

Ответчик не согласился с выводами специалистов, изложенными в отчете от 05.04.2016 г. и рецензии от 24.05.2016 г. на экспертное заключение, заявив в судебном заседании 06.06.2016 г. ходатайство о назначении технической экспертизы по настоящему делу на предмет соответствия поставленного оборудования договору.

Вопреки доводам заявителя о нарушении в данном случае норм процессуального права, суд первой инстанции протокольным определением правомерно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку производство по делу возбуждено 18.02.2016 г., соответственно у ответчика были возможность и время для подачи соответствующего ходатайства, однако такое ходатайство не заявлялось, данное ходатайство направлено на затягивание процесса.

При этом суд обоснованно указал на отсутствие оснований для проведения заявленной ответчиком экспертизы, поскольку сторонами в материалы дела предоставлены экспертные заключения по вопросам, аналогичным обозначенным в ходатайстве ООО "ИССБ".

Ссылка ответчика на то, что ООО "Технопром" было привлечено к проведению экспертизы с нарушением положений Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно без проведения аукциона судами правомерно отклонена как несостоятельная.

Положения пп. 4 ч. 1 ст. 93 указанного Закона позволяют государственному заказчику осуществлять закупку у поставщика без проведения аукциона, если сумма закупки товара, работы или услуги не превышает 100 000 рублей.

Судами также правомерно отклонен довод ответчика об отсутствии в материалах дела расписок экспертов ООО "Технопром", проводивших экспертизы о 26.01.2016 г. и от 05.04.2016 г. об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, поскольку истцом представлены отчеты по итогам работы специалистов, на которых требование п. 2 ч. 4 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о предоставлении расписки не распространяется.

Кроме того, положения ст. 41 от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ не предусматривают обязательность предупреждения экспертов об ответственности, а указывают только о возможных последствиях предоставления недостоверных результатов экспертизы.

Судами правомерно отмечено, что указанные ООО "ИССБ" доводы не влияют на объективность экспертной оценки.

Привлеченный в порядке ст. 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве специалиста Шубин Д.И. подтвердил выводы, изложенные в отчетах ООО "Технопром" от 26.01.2016 г. и от 05.04.2016 г.

Таким образом, как правильно указано судами, специалистом были подтверждены выводы, изложенные в указанных выше отчетах ООО "Технопром" о несоответствии поставленного оборудования условиям договора поставки.

С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу о доказанности того факта, что ответчик передал заказчику товар, который не соответствует требованиям договора, при этом дооснащение оборудования не возможно, поскольку это все равно не приведет к соблюдению технических требований к товару в полном объеме.

При этом, при использовании дополнительного оборудования, производителем которого IBM не является, возникает риск отказа в предоставлении гарантийного обслуживания оборудования.

Кассационная коллегия считает обоснованным вывод судов о том, что поставщиком допущено существенное нарушение условий поставки по договору N 105.КС.44/2015 от 13.11.2015 г., поскольку поставленное оборудование не является системой хранения данных с целью организации резервирующего контура государственной информационной системы топливно-энергетического комплекса, предусмотренной условиями и приложениями N 1 и N 2 договора поставки, при этом дооснащение оборудования не приведет к устранению несоответствий.

В обоснование заявленных встречных требований ответчик указывает, что осуществление заказчиком окончательного расчета с исполнителем свидетельствует об отсутствии каких-либо претензий к исполнителю на дату платежа (три дня с даты поставки).

Однако, как верно указано судами первой и апелляционной инстанций, окончательный расчет сам по себе не свидетельствует о том, что у заказчика отсутствуют или не могут возникнуть претензии к товару.

Судами также принято во внимание, что и истец и ответчик ссылаются на факт несоответствия фактически поставленного оборудования указанному в накладной N 8 от 22.12.2012 г.

Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Кроме того, как правильно установлено судами, в настоящем случае несоответствие поставки условиям договора в силу специфики товара и его назначения не могло быть обнаружено в день поставки.

Для проверки и установления соответствия полученного оборудования условиям договора, составляет ли оно в совокупности работоспособную систему хранения, требовалось осуществить монтаж.

В настоящем случае при попытке осуществления монтажа стало ясно, что ответчик передал оборудование, не образующее СХД.

Судами правомерно отклонен довод ответчика о том, что большая часть поставленного ООО "ИССБ" товара была смонтирована сотрудниками ФГБУ "РЭА", а при пуско-наладке присутствовали представители ООО "ИССБ" и ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия", однако какие-либо претензии по качеству поставленного оборудования заказчиком не предъявлялись. В материалах дела отсутствуют и суду не представлены документы, подтверждающие такой монтаж в присутствии ответчика и третьего лица. Также отсутствуют доказательства, указывающие на объем смонтированного оборудования и то, что такой монтаж позволял заказчику своевременно установить несоответствие поставленного оборудования условиям договора.

Судами также правомерно отклонена ссылка ответчика на то, что оборудование истцом принято, собрано и эксплуатируется, как неподтвержденная материалами дела.

Как установлено судами, в материалы дела ФГБУ "РЭА" были предоставлены акт осмотра с фотоматериалами от 26.01.2016 г., составленный комиссионно сотрудниками ФГБУ РЭА", акт приема на хранение от 26.01.2016 г., служебная записка главного бухгалтера от 26.01.2016 г., из которых следует, что оборудование находится у истца в первоначальном состоянии, соответствующее оборудование находится в упаковке.

Вопреки доводам ответчика о ненадлежащем составлении истцом указанных документов, законодателем не установлены конкретные требования к содержанию подобных внутренних документов организации.

В обоснование факта соответствия оборудования спецификации и техническому заданию, ответчик указал, что до заключения договора N 105.КС.44/2015 от 13.11.2015.

ООО "ИССБ" 17.07.2015 г. письмом N 235 обращалось в ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия" с просьбой подобрать оборудование системы хранения данных с целью организации резервирующего контура ГИС ТЭК по техническому заданию в рамках проводимого аукциона N 0373100005115000015.

Письмом N 4761/15 от 20.07.2015 г. ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия" предоставило список оборудования, указанного в приложении N 1 к письму, обладающего необходимыми техническими характеристиками, определенными в приложении N 2 к письму (согласно технического задания аукциона N 0373100005115000015), при этом, данная информация была получена от IBM World Trade Corporation, являющейся производителем оборудования.

Технические характеристики в дальнейшем были определены в приложении N 1 к договору от 13.11.2015 г. (спецификация), чем ФГБУ "РЭА" выразило свое согласие на поставку оборудования, отвечающего требованиям технического задания, определенного приложением N 2 к договору.

Вместе с тем, согласно п. 1.18.1 б) Документации об открытом аукционе в электронной форме - все участники аукциона - предполагаемые поставщики, в том числе ответчик, предоставляли в рамках аукциона сведения о товаре, содержащие: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак и др. данные в отношении поставляемых товаров.

Перечень оборудования, составляющего систему хранения данных, позволяющего организовать резервирующий контур государственной информационной системы топливно-энергетического комплекса и соответствующего техническому заданию (с указанием марки, состава, количества, производителя оборудования), на основании которого и была изготовлена спецификация, был определен ответчиком. Тем самым поставщик изначально гарантировал, что планируемый к поставке комплекс оборудования образует систему хранения данных.

То есть истец, заключая договор на поставку оборудования, полагал, что данное оборудование соответствует указанной в заявке аукциона СХД.

Кроме того, как правильно указано судами, буквальное толкование текста указанного письма (N 4761/15 от 20.07.2015 г.) не позволяет установить, что ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия" указало в нем перечень оборудования, которое в своей совокупности составляет единую систему хранения данных, отвечающую требованиям технического задания аукциона. В приложении к письму указан перечень оборудования, которое обладает необходимыми техническими характеристиками.

Ссылки на то, что совокупность данного оборудования образует требуемую по техническому заданию систему хранения данных с целью организации резервирующего контура государственной информационной системы топливно-энергетического комплекса, в письме нет.

При этом, согласно материалам дела, истец также обратился с письмом в компанию ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия".

В ответ на обращение ФГБУ "РЭА" от 22.03.2016 г. с рядом вопросов по оборудованию, участвовавшему в поставке по договору, ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия" письмо N 112/16 от 13.05.2016 г. сообщило следующее:

- Объединение Storwize v 7000 и каких-либо дисковых полок высокой плотности (до 60-ти дисков) с помощью интерфейса SAS 12Gbps в текущей реализации не поддерживается;

- Объединение устройства DCS3860 и каких-либо дисковых полок высокой плотности (до 60-ти дисков) с помощью интерфейса SAS 12Gbps в текущей реализации не поддерживается;

- При этом в полках Storwize v 7000 и DCS3860 для подключения дисковых и твердотельных накопителей реализован интерфейс SAS 12Gbps;

- Виртуализация внешних дисковых массивов, а также репликация данных между ними, средствами Storwize v 7000 и DCS3860 без использования дополнительных устройств и модулей в текущей реализации не поддерживается.

Таким образом, ООО "ИБМ Восточная Европа/Азия" подтвердило, что поставленное ответчиком оборудование не позволяет создать СХД, соответствующую спецификации и техническому заданию договора поставки.

Указание ответчика на злоупотребление правом истцом, судами правомерно отклонены, поскольку доводы о злоупотреблении основаны на изложенных выше обстоятельствах и по своей сути повторяют возражения ответчика по иску.

В соответствии со ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Согласно п. 1 ст. 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с п. 2 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Пунктом 1 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров (п. 2 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правила ч. 2 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если договором или законом не предусмотрено иное.

Как правильно установлено судами, заказчиком получено оборудование, которое не соответствует требованиям договора (технического задания и спецификации), при этом данное нарушение является не устранимым, поскольку из фактически поставленного оборудования даже в случае дооснащения, а также из оборудования, указанного в спецификации, невозможно смонтировать СХД, в соответствии с требованиями договора.

С учетом изложенного является правомерным вывод судов обеих инстанций о том, что односторонний отказ от договора обоснованным, а требование о возврате уплаченной за оборудование суммы в размере 70 452 835 руб. 04 коп. правомерным.

Поскольку доказательств нарушения ФГБУ "РЭА" каких-либо норм законодательства при принятии оспариваемого решения об отказе от исполнения договора ООО "ИССБ" не предоставило, суды первой и апелляционной инстанции пришли к обоснованному выводу, что встречные исковые требования ООО "ИССБ" о признании незаконным решения ФГБУ "РЭА" от 05.02.2016 г. об одностороннем отказе от исполнения договора необоснованны и удовлетворению не подлежат.

Кроме того, судами правомерно принято во внимание, что исполнение обязательств ООО "ИССБ" перед ФГБУ "РЭА" было обеспечено банковской гарантией АКБ "Держава" ПАО (договор предоставления независимой гарантии N СБГ-202/15).

Поручителями за исполнение договора о предоставлении банковской гарантии выступили Фонд содействия кредитованию малого бизнеса Москвы, а также физические лица - Савин Алексей Анатольевич, Бокун Ирина Игоревна (договоры поручительства N 181/11-15/Г/БД от 09.11.2015 г., N ДПФ-СБГ-202/15-1 от 06.11.2015 г., N ДПФ-СБГ-202/15-2 от 06.11.2015 г. соответственно).

10.02.2016 г. ФГБУ РЭА направило в АКБ "Держава" ПАО требование от 10.02.2016 г. N 18/239 об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой (банковской) гарантии на сумму 23 992 200 руб.

Платежным поручением N 3 от 24.02.2016 г. АКБ "Держава" ПАО перечислил ФГБУ "РЭА" денежные средства в размере 23 992 200 руб.

Письмом АКБ "Держава" ПАО N 584 от 25.02.2016 г. потребовал от ООО "ИССБ" полностью возместить сумму, уплаченную гарантом бенефициару, в размере 23 992 200 руб. При этом, АКБ "Держава" ПАО со счетов ООО "ИССБ" были списаны денежные средства в размере 7 197 660 руб.

Ссылка ответчика на нарушение истцом порядка (срока) предъявления требований о выплате банковской гарантии, возврате стоимости товара и уплате ответчиком штрафа правомерно отклонена судами, поскольку данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу, что требование истца о взыскании задолженности в размере 46 460 635 руб. 04 коп подлежит удовлетворению.

Пунктом 9.8. договора стороны определили, что за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств по договору, предусмотрен штраф, который составляет 1% от суммы договора или 704 528,35 руб.

Суды обеих инстанций, исходя из положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий договора и имеющихся в деле доказательств, правомерно взыскали с ответчика в пользу истца штраф за нарушение обязательств по договору.

Таким образом, проанализировав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу, что требования ФГБУ "РЭА" по первоначальному иску обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме; встречные исковые требования ООО "ИССБ" в части признания решения уполномоченного органа об одностороннем отказе от исполнения договора незаконным удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с оценкой судами имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Иные доводы о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм права, а также как направленные на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2016 года по делу N А40-32997/2016,- оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "Информационные системы связи и безопасности" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

Н.В. Буянова Ю.Л. Матюшенкова