Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 февраля 2017 г. N Ф05-22225/16 по делу N А40-40284/2016

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

09 февраля 2017 г.

Дело N А40-40284/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Красновой С.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Иноземцева Е.В., доверенность от 20.06.2016; Ямникова О.В., доверенность от 01.08.2016;

от заинтересованного лица: Вершинин С.Ю., доверенность от 04.10.2016; Савостина Е.В., доверенность от 16.01.2017; Шаихова Л.Ф., доверенность от 04.05.2016;

от третьего лица: Гаврилова Н.Н., доверенность от 15.06.2016; Денченкова О.Е., доверенность от 15.06.2016; Кудрявцева А.В., доверенность от 16.06.2016;

рассмотрев 02 февраля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Минудобрения"

на решение от 08 июля 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.,

на постановление от 17 октября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Каменецким Д.В., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-40284/16

по заявлению акционерного общества "Минудобрения" (ОГРН: 1023601231840)

о признании недействительным решения

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663)

третье лицо: открытое акционерное общество "Трансаммиак",

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2016 года отказано в удовлетворении заявления акционерного общества "Минудобрения" (далее - АО "Минудобрения", общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган), изложенного в письме от 01.12.2015 N ЦА/68948/15.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Минудобрения" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица - открытого акционерного общества "Трансаммиак" (далее - ОАО "Трансаммиак") возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в ФАС России поступило заявление ОАО "Минудобрения" от 01.09.2015 о возможном нарушении ОАО "Трансаммиак" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По мнению заявителя, нарушение выражается в установлении монопольно высокой цены на услугу по транспортировке жидкого аммиака по магистральному аммиакопроводу "Тольятти - Горловка - Одесса" (далее - аммиакопровод) до границы с Украиной, оператором которого является ОАО "Трансаммиак" (далее - услуга по транспортировке аммиака), навязывании заявителю невыгодных условий договора, касающегося предоставления услуги по транспортировке аммиака, а также создании препятствий доступу заявителя на соответствующий товарный рынок.

По результатам анализа запрошенной информации антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО "Трансаммиак" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с указанными обстоятельствами ФАС России на основании пункта 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции принято решение об отказе в возбуждении дела, изложенное в письме ФАС России от 01.12.2015 N ЦА/68948/15.

Принимая решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России обоснованно исходила из следующего.

Так, само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар, в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства, а цена за товар как монопольно высокая (письмо ФАС России от 31.12.2013 N АЦ/54346/13 "О применении пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции"). Для цены, установленной путем повышения ранее действующей цены, Закон о защите конкуренции предусматривает специальные критерии, при соблюдении совокупности которых цена может являться монопольно высокой.

Положения статьи 6 Закона о защите конкуренции предусматривают два метода анализа цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены: затратный метод и метод сопоставимых рынков.

Принимая во внимание то, что указанный аммиакопровод является единственным, применение метода сопоставимых рынков не представляется возможным, так как сопоставимого рынка в пределах Российской Федерации не существует.

Затратный метод представляет собой метод определения расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, путем сопоставления уровня рентабельности занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе с уровнем рентабельности того же самого хозяйствующего субъекта в иные периоды времени.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом путем повышения ранее установленной цены товара, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Между ОАО "Трансаммиак" и ОАО "Минудобрения" действует заключенный до конца 2016 года договор транспортировки аммиака от 01.11.2013 N 155/13, согласно которому стоимость транспортировки 1 тонны аммиака составляет 70 руб. без НДС. Объем транспортировки составляет 350.000 тонн в год.

Предусмотренный указанным договором объем транспортировки аммиака в первом полугодии 2015 года был исчерпан, в связи с чем сторонами были предприняты мероприятия по разрешению вопроса о дополнительном объеме транспортировки аммиака.

В соответствии с предложением ОАО "Трансаммиак" возможный дополнительный объем транспортировки аммиака до конца 2015 года мог составить 150.000 тонн, при этом цена транспортировки определялась в размере 105 руб./т.

Таким образом, стоимость транспортировки аммиака увеличилась на 50% по сравнению с действующей стоимостью, установленной в долгосрочном договоре.

В представленных в ФАС России материалах ОАО "Трансаммиак" обосновывает увеличение цен на транспортировку аммиака необходимостью компенсации роста затрат на оказание данной услуги.

Кроме того, соответствующее увеличение цены произошло по долгосрочному договору, заключенному со вторым потребителем услуги по транспортировке аммиака - ОАО "Тольяттиазот". При этом цена, установленная для ОАО "Тольяттиазот" и планируемая для ОАО "Минудобрения", обеспечивает равную стоимость транспортировки одной тонны аммиака на километр пути, то есть не предполагает создания дискриминационных условий.

Из представленных ОАО "Трансаммиак" материалов следует, что за 9 месяцев 2015 года произошло снижение рентабельности оказания услуги по транспортировке аммиака для ОАО "Минудобрения" на 45% по сравнению с аналогичным периодом 2014 года.

К аналогичным выводам пришел и суд в рамках дела N А55-14242/13, в котором рассматривалось заявление АО "Минудобрения" о понуждении ОАО "Трансаммиак" заключить договор, в соответствии с которым услуги по транспортировке аммиака оказываются по цене 50,50 руб. за тонну, не включая НДС.

При рассмотрении данного дела исследовалось экономическое заключение компании RBB Economics, согласно которому предлагаемая АО "Минудобрения" цена транспортировки аммиака обеспечивала лишь 38% необходимой на оказание указанных услуг выручки, не покрывала себестоимость услуги по транспортировке аммиака, являлась убыточной и приводила к отрицательной рентабельности ОАО "Трансаммиак".

При таких обстоятельствах суд в рамках дела N А55-14242/13 пришел к выводу о существенном занижении АО "Минудобрения" цены услуги.

Таким образом, подтверждается сравнительный рост расходов, необходимых для оказания данной услуги при ее неизменной цене.

Предлагаемая для ОАО "Минудобрения" цена приводит к снижению рентабельности оказания услуги по транспортировке аммиака на 2,1% по сравнению с предыдущим годовым периодом, и, таким образом, рост цены не превышает роста затрат на оказание данной услуги.

При таких данных отсутствуют указанные в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции условия для признания цены монопольно высокой.

Как усматривается из письма ФАС России от 01.12.2015 N ЦА/68948/15, антимонопольный орган, учитывая объективные затраты на транспортировку аммиака, провел соответствующий анализ и установил, что предлагаемое ОАО "Трансаммиак" увеличение стоимости транспортировки во втором полугодии 2015 года не приводит к установлению монопольно высокой цены.

В рамках рассмотрения дел N А55-14242/13 и N А55-14654/15 судами исследовался и был признан правомерным порядок распределения объемов оказания услуги по транспортировке аммиака между потребителями ОАО "Трансаммиак".

Суды пришли к выводу о правомерности существовавшего в 2013 - 2014 годах порядка распределения объемов, который состоял в том, что договорный годовой объем для АО "Минудобрения" составлял 350.000 тонн в год, а дополнительные объемы могли быть предоставлены ОАО "Трансаммиак", исходя из мощности аммиакопровода, наличия согласований для передачи аммиака в часть трубопровода, проходящую по Украине, и действующих договоренностей с иными потребителями.

Суды указали, что в ходе рассмотрения дела исследованы сведения о рентабельности транспортировки ОАО "Трансаммиак" аммиака по трубопроводу в сравнении по спорному периоду и с 2012 - 2014 годами, а также помесячная калькуляция себестоимости транспортировки по трубопроводу за 8 месяцев, что отражено в решении суда.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела также исследованы экономические заключения, подтверждающие обоснованность предлагаемой ОАО "Трансаммиак" цены, сведения о составе расходов ОАО "Трансаммиак", а также вступившие в законную силу судебные акты по делам N N А55-14242/13, А55-14654/15, А55-6596/13.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд самостоятельно оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суды указали, что вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о том, что со стороны ОАО "Трансаммиак" имеют место незаконные действия, влекущие нарушение прав заявителя.

Сама постановка вопроса о проверке стоимости услуг, установленной лицом, занимающим доминирующее положение, как правильно отметили суды в судебных актах, не свидетельствует о нарушении ОАО "Трансаммиак" антимонопольного законодательства.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из изложенных обстоятельств, суды обоснованно отказали АО "Минудобрения" в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела и установлено судами, заявление АО "Минудобрения" принято к рассмотрению Арбитражным судом города Москвы определением от 03.03.2016. Ходатайство об отложении судебного разбирательства заявлено АО "Минудобрения" в судебном заседании 01.07.2016, то есть спустя четыре месяца после возбуждения производства по делу. При этом заявитель не представил доказательств его обращения в какое-либо экспертное учреждение и заключения соответствующего договора.

Между тем, как утверждал заявитель, отложение судебного заседания было необходимо в первую очередь для переоценки выводов, сформулированных в заключении RBB Economics от 12.12.2014. При этом заявитель подтверждал, что указанное заключение было представлено ОАО "Трансаммиак" в материалы судебного дела N А55-14242/13 и имелось в распоряжении АО "Минудобрения" с 2014 года.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что АО "Минудобрения" имело фактическую возможность заявить такое ходатайство как в начале рассмотрения настоящего дела судами, так и на протяжении всего срока его рассмотрения. Факт заявления указанного ходатайства спустя четыре месяца с начала рассмотрения дела свидетельствует о злоупотреблении со стороны АО "Минудобрения" своими процессуальными правами и о направленности его действий на затягивание судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленного обществом ходатайства об отложении судебного заседания.

Ссылка заявителя жалобы на необоснованность исследования доказательств в закрытом судебном заседании, правомерно отклонена апелляционным судом.

Так, согласно части 2 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разбирательство дела в закрытом судебном заседании допускается в случаях, если открытое разбирательство дела может привести к разглашению государственной тайны, в иных случаях, предусмотренных федеральным законом, а также при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны.

В ходе рассмотрения дела ОАО "Трансаммиак" было заявлено ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании и обеспечении режима коммерческой тайны в отношении документов, которые были переданы ОАО "Трансаммиак" в ФАС России в ходе проведения проверки по жалобе АО "Минудобрения". Указанные документы содержат данные о финансово-хозяйственной деятельности предприятия и составляют коммерческую тайну ОАО "Трансаммиак", передача данных документов в ФАС России была осуществлена в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне), в том числе с проставлением грифа "коммерческая тайна".

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 6.1 Закона о коммерческой тайне, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право требовать от юридических лиц, физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности.

Таким образом, разбирательство дела арбитражным судом первой инстанции в закрытом заседании проведено в соответствии с требованиями части 2 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 года по делу N А40-40284/16 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Минудобрения" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

С.В. Краснова Р.Р. Латыпова