Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 09АП-43943/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 февраля 2017 г. N Ф05-22225/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г.Москва

17 октября 2016 г.

Дело N А40-40284/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Каменецкого Д.В., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Минудобрения"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2016 по делу N А40-40284/16 судьи Дейна Н.В.(147-342)

по заявлению АО "Минудобрения"

к ФАС России

3-е лицо: ОАО "Трансаммиак"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Ямникова О.В. по дов. от 01.08.2016 N ЮС-188; Иноземцева Е.В. по дов. от 20.06.2016 N ЮС-168;
от ответчика:	Кыров Д.Н по дов. от 16.11.2015 N ИА/64335/15; Шаихова Л.Ф. по дов. от 04.05.2016 N МО/29588/16; Вершинин С.Ю. по дов. от 04.10.2016 N ИА/68078/16;
от третьего лица:	Кобаненко М.А. по дов. от 15.06.2016 N 73/16; Гаврилова Н.Н. по дов. от 15.06.2016 N 74/16; Кудрявцева А.В. по дов. от 16.06.2016 N 84/16;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2016, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления АО "Минудобрения" (заявитель, общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ответчик, антимонопольный орган, ФАС России), изложенного в письме от 01.12.2015 N ЦА/68948/15.

При этом суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует требованиям действующего законодательства, права и законные интересы общества не нарушает, что в силу ст.198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым по делу решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции.

Третьим лицом в порядке ст.262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В своем отзыве на жалобу ответчик также просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на жалобу.

Представитель третьего лица также поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, не находит оснований для отмены судебного акта.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ОАО "Минудобрения" от 01.09.2015 о возможном нарушении ОАО "Трансаммиак" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По мнению заявителя, нарушение выражается в установлении монопольно высокой цены на услугу по транспортировке жидкого аммиака по магистральному аммиакопроводу "Тольятти - Горловка - Одесса" (далее - аммиакопровод) до границы с Украиной, оператором которого является ОАО "Трансаммиак" (далее - услуга по транспортировке аммиака), навязывании заявителю невыгодных условий договора, касающегося предоставления услуги по транспортировке аммиака, а также создании препятствий доступу заявителя на соответствующий товарный рынок.

По результатам анализа запрошенной информации антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО "Трансаммиак" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с указанными обстоятельствами ФАС России на основании п.2 ч.8 ст.44 Закона о защите конкуренции принято решение об отказе в возбуждении дела, изложенное в письме ФАС России от 01.12.2015 N ЦА/68948/15.

Принимая решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России обоснованно исходила из следующего.

Так, само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства, а цена за товар как монопольно высокая (письмо ФАС России от 31.12.2013 N АЦ/54346/13 "О применении пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции"). Для цены, установленной путем повышения ранее действующей цены, Закон о защите конкуренции предусматривает специальные критерии, при соблюдении совокупности которых цена может являться монопольно высокой.

Положения ст.6 Закона о защите конкуренции предусматривают два метода анализа цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены: затратный метод и метод сопоставимых рынков.

Принимая во внимание то, что указанный аммиакопровод является единственным, применение метода сопоставимых рынков не представляется возможным, так как сопоставимого рынка в пределах Российской Федерации не существует.

Затратный метод представляет собой метод определения расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, путем сопоставления уровня рентабельности занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе с уровнем рентабельности того же самого хозяйствующего субъекта в иные периоды времени.

Согласно ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом путем повышения ранее установленной цены товара, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Между ОАО "Трансаммиак" и ОАО "Минудобрения" действует заключенный до конца 2016 года договор транспортировки аммиака от 01.11.2013 N 155/13, согласно которому стоимость транспортировки 1 тонны аммиака составляет 70 руб. без НДС. Объем транспортировки составляет 350 000 тонн в год.

Предусмотренный указанным договором объем транспортировки аммиака в первом полугодии 2015 года был исчерпан, в связи с чем сторонами были предприняты мероприятия по разрешению вопроса о дополнительном объеме транспортировки аммиака.

В соответствии с предложением ОАО "Трансаммиак" возможный дополнительный объем транспортировки аммиака до конца 2015 года может составить 150 000 тонн, при этом цена транспортировки определяется в размере 105 руб/т.

Таким образом, стоимость транспортировки аммиака увеличивается на 50% по сравнению с действующей стоимостью, установленной в долгосрочном договоре.

В представленных в ФАС России материалах ОАО "Трансаммиак" обосновывает увеличение цен на транспортировку аммиака необходимостью компенсации роста затрат на оказание данной услуги.

Кроме того, соответствующее увеличение цены произошло по долгосрочному договору, заключенному со вторым потребителем услуги по транспортировке аммиака - ОАО "Тольяттиазот". При этом цена, установленная для ОАО "Тольяттиазот" и планируемая для ОАО "Минудобрения", обеспечивает равную стоимость транспортировки одной тонны аммиака на километр пути, то есть не предполагает создания дискриминационных условий.

Из представленных ОАО "Трансаммиак" материалов следует, что за 9 месяцев 2015 года произошло снижение рентабельности оказания услуги по транспортировке аммиака для ОАО "Минудобрения" на 45% по сравнению с аналогичным периодом 2014 года.

К аналогичным выводам пришел и суд в рамках дела N А55-14242/2013, в котором рассматривалось заявление АО "Минудобрения" о понуждении ОАО "Трансаммиак" заключить договор, в соответствии с которым услуги по транспортировке аммиака оказываются по цене 50,50 руб. за тонну, не включая НДС.

При рассмотрении данного дела исследовалось экономическое заключение компании RBB Economics, согласно которому предлагаемая АО "Минудобрения" цена транспортировки аммиака обеспечивала лишь 38% необходимой на оказание указанных услуг выручки, не покрывала себестоимость услуги по транспортировке аммиака, являлась убыточной и приводила к отрицательной рентабельности ОАО "Трансаммиак".

При таких обстоятельствах суд в рамках дела N А55-14242/2013 пришел к выводу о существенном занижении АО "Минудобрения" цены услуги.

Таким образом, подтверждается сравнительный рост расходов, необходимых для оказания данной услуги при ее неизменной цене.

Предлагаемая для ОАО "Минудобрения" цена приводит к снижению рентабельности оказания услуги по транспортировке аммиака на 2,1% по сравнению с предыдущим годовым периодом, и, таким образом, рост цены не превышает роста затрат на оказание данной услуги.

При таких данных отсутствуют указанные в ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции условия для признания цены монопольно высокой.

Как усматривается из письма ФАС России от 01.12.2015 N ЦА/68948/15, антимонопольный орган, учитывая объективные затраты на транспортировку аммиака, провел соответствующий анализ и установил, что предлагаемое ОАО "Трансаммиак" увеличение стоимости транспортировки во втором полугодии 2015 года не приводит к установлению монопольно высокой цены.

В рамках рассмотрения дел N А55-14242/2013 и N А55-14654/2015 судами исследовался и был признан правомерным порядок распределения объемов оказания услуги по транспортировке аммиака между потребителями ОАО "Трансаммиак".

Суды пришли к выводу о правомерности существовавшего в 2013-2014 гг. порядка распределения объемов, который состоял в том, что договорный годовой объем для АО "Минудобрения" составлял 350 000 тонн в год, а дополнительные объемы могли быть предоставлены ОАО "Трансаммиак", исходя из мощности аммиакопровода, наличия согласований для передачи аммиака в часть трубопровода, проходящую по Украине, и действующих договоренностей с иными потребителями.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции не исследовал все необходимые доказательства, позволяющие сделать вывод о законности решения ФАС России, подлежит отклонению как несоответствующий действительности.

Так, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции исследованы сведения о рентабельности транспортировки ОАО "Трансаммиак" аммиака по трубопроводу в сравнении по спорному периоду и с 2012-2014 годами, а также помесячная калькуляция себестоимости транспортировки по трубопроводу за 8 месяцев, что отражено в решении суда.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела также исследованы экономические заключения, подтверждающие обоснованность предлагаемой ОАО "Трансаммиак" цены, сведения о составе расходов ОАО "Трансаммиак", а также вступившие в законную силу судебные акты по делам N N А55-14242/2013, А55-14654/2015, А55-6596/2013.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения ответчика действующему законодательству РФ сделаны на основании полного и всестороннего исследования доказательств по делу.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд самостоятельно оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Вопреки требованиям ст.65 АПК РФ заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о том, что со стороны ОАО "Трансаммиак" имеют место незаконные действия, влекущие нарушение прав заявителя.

Сама постановка вопроса о проверке стоимости услуг, установленной лицом, занимающим доминирующее положение, как правильно отметил суд в своем решении, не свидетельствует о нарушении ОАО "Трансаммиак" антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, исследовав в совокупности имеющиеся доказательства по делу в порядке ст.71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных суд обоснованно отказал АО "Минудобрения" в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ему в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания с целью предоставления альтернативного экономического заключения и привлечения экспертов, обладающих знаниями в экономической сфере.

Из материалов дела усматривается, что заявление АО "Минудобрения" принято к рассмотрению Арбитражным судом города Москвы определением от 03.03.2016. Указанное ходатайство заявлено АО "Минудобрения" в судебном заседании 01.07.2016, то есть спустя четыре месяца после возбуждения производства по делу. При этом заявитель не представил доказательств его обращения в какое-либо экспертное учреждение и заключения соответствующего договора.

Между тем, как утверждает заявитель, отложение судебного заседания было необходимо в первую очередь для переоценки выводов, сформулированных в заключении RBB Economics от 12.12.2014. При этом заявитель подтверждает, что указанное заключение было представлено ОАО "Трансаммиак" в материалы судебного дела N А55-14242/2013 и имелось в распоряжении АО "Минудобрения" с 2014 года.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что АО "Минудобрения" имело фактическую возможность заявить такое ходатайство как в начале рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции, так и на протяжении всего срока его рассмотрения. Факт заявления указанного ходатайства спустя четыре месяца с начала рассмотрения дела свидетельствует о злоупотреблении со стороны АО "Минудобрения" своими процессуальными правами и о направленности его действий на затягивание судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленного обществом ходатайства об отложении судебного заседания.

Относительно ссылки заявителя жалобы на необоснованность исследования доказательств в закрытом судебном заседании необходимо отметить следующее.

Так, согласно ч.2 ст.11 АПК РФ разбирательство дела в закрытом судебном заседании допускается в случаях, если открытое разбирательство дела может привести к разглашению государственной тайны, в иных случаях, предусмотренных федеральным законом, а также при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны.

В ходе рассмотрения дела ОАО "Трансаммиак" было заявлено ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании и обеспечении режима коммерческой тайны в отношении документов, которые были переданы ОАО "Трансаммиак" в ФАС России в ходе проведения проверки по жалобе АО "Минудобрения". Указанные документы содержат данные о финансово-хозяйственной деятельности предприятия и составляют коммерческую тайну ОАО "Трансаммиак", передача данных документов в ФАС России была осуществлена в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне), в том числе с проставлением грифа "коммерческая тайна".

В соответствии с п.4 ч.2 ст.6.1 Закона о коммерческой тайне обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право требовать от юридических лиц, физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности.

Таким образом, разбирательство дела арбитражным судом первой инстанции в закрытом заседании проведено в соответствии с требованиями ч.2 ст.11 АПК РФ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы АО "Минудобрения".

Доводы апелляционной жалобы заявителя не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины правомерно отнесены судом на заявителя в порядке ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе также относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2016 по делу N А40-40284/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Д.В. Каменецкий Л.А. Москвина