Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 февраля 2017 г. N Ф05-22304/16 по делу N А40-24687/2016

Москва

16 февраля 2017 г.

Дело N А40-24687/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.Л. Новосёлова и Е.Ю. Филиной,

при участии в заседании:

от истца: Бабкина ЕН, дов. от 17.10.2016,

от ответчика: Попова ОЮ, дов. 15.12.2016,

от 3-и лиц:

рассмотрев 09 февраля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России"

на решение от 16 августа 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Чадовым А.С.,

на постановление от 19 октября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Стешаном Б.В., Тетюком В.И., Бодровой Е.В.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261)

к ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (ОГРН 1035009568439, ИНН 5047054473)

третьи лица:

1. Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

2. ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России",

о взыскании неустойки в размере 26 012 130 руб.

УСТАНОВИЛ:

В деле рассматривается иск Министерства обороны Российской Федерации к Федеральному государственному унитарному предприятию "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России", ответчик) о взыскании неустойки по государственному контракту от 24.12.2012 N ДГЗ-97/951 в размере 26 012 130 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации", ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2016 исковые требования удовлетворены частично. Взыскана с Федерального государственного унитарного предприятия "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойка по государственному контракту от 24.12.2012 ДГЗ-97/951 за нарушение срока выполнения работ по проектированию в размере 774 771,26 руб., за нарушение срока выполнения строительно-монтажных работ в размере 323 785 руб., за нарушение срока окончания работ в размере 11 205 273,80 руб., а всего в общем размере 12 303 830,10 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Законность судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ответчика, который просит об их отмене в части удовлетворения иска с принятием нового судебного акта в этой части, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального, процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ответчик считает, что суды не полностью выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, не рассмотрели доводы ответчика, которые им заявлены в обоснование отсутствия вины в неисполнении контракта и невозможности его исполнения с момента заключения, ввиду того, что на объекте ввиду срочности задания истца по указанию вышестоящей организации без заключения государственного контракта к выполнению работ по капитальному ремонту приступила иная организация, в том числе без заключения договора субподряда с ответчиком, как единственным поставщиком таких работ, и к февралю 2013 года уже был выполнен капитальный ремонт здания, включая оснащение технологическим и специальным оборудованием, мебелью и бытовой техникой.

Так, ответчик обращает внимание на то, что при принятии судебных актов о взыскании неустойки суды не учли его доводы, не опровергнутые истцом, о том, что:

-11.02.2013 письмом N ФКП/1/1361 (том 1 лд 106), а 09.04.2016 письмом N ФКП/1/3331 повторно, ФКП "УЗКС МО РФ" (далее - заказчик, третье лицо) сообщил ответчику о том, что силами ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" был проведен капитальный ремонт на объекте: "Реконструкция помещений административно-лабораторного корпуса для размещения подразделений психофизиологических обследований центрального аппарата Министерства обороны Российской Федерации по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе д. 76В" и планируется подготовить решение заместителя Министра обороны Российской Федерации о расторжении контракта N ДГЗ-97/951 от 24.12.2012, предложив определить на какой объект зачесть выплаченный по данному контракту аванс. Также заказчик направил письмо от 30.05.2013 NФКП/1/7500, а 15.07.2013 исх. N 21/01-3849 повторно, в адрес государственного заказчика (истца) с предложением о целесообразности расторжения контракта.

-что в адрес государственного заказчика (истца) 10.03.2015 было направлено письмо N 313/Р/242дсп заместителя начальника Главного управления Генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации с информацией о том, что к выполнению работ ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" в связи с исключительной важностью и сжатыми сроками решения задач приступил до заключения государственного контракта, что начальный этап реализации принятых решений по реконструкции помещений показал, что строительно-монтажные работы носят характер капитального ремонта, что предусмотренные техническим заданием работы полностью завершены 08.02.2013, включая закупку технологического и специального оборудования, мебели и бытовой техники, что позволило в установленные государственным заказчиком сроки разместить подразделение на отремонтированных фондах и с 25.02.2013 приступить к выполнению задач.

По состоянию на 06.03.2015 оформлен полный комплект документов (акт технического состояния, дефектная ведомость, ведомость объемов работ, техническое задание, расчет начальной цены контракта, комплект проектно- сметной документации), которые находятся на рассмотрении у заказчика. В письме адресат просит принять решение о заключении государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объекта с учетом меблирования помещений, оснащения их оборудованием и бытовой техникой, поскольку в связи с тем, что капитальный ремонт не предусматривает меблировку, оснащение оборудованием и бытовой техникой, ФКП "УЗКС МО РФ" не рассматривает документы на расторжение контракта и заключение нового контракта на капитальный ремонт.

Также ответчик считает, что судами не рассмотрен и не учтен его довод о том, что он не мог приступить к работам и потому, что истец не выполнил свои обязательства согласно пункту 7.1.11 контракта о передаче по акту на период реконструкции объекта строительной площадки, которая согласно пункту 1.31 контракта представляет собой сформированный в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации земельный участок, в том числе с расположенным на нем объектом капитального строительства, входящим в состав объекта реконструкции, а также всей необходимой для строительства объекта документации. Ответчик обращает внимание на то, что непередача строительной площадки повлекла в свою очередь встречное неисполнение обязательств с его стороны.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что у него отсутствовали правовые основания для обращения в суд о расторжении государственного контракта, так как предложение о расторжении контракта поступило непосредственно от заказчика, он был согласен с расторжением контракта, и с 09.04.2013 (с момента получения письма N ФКП/1/3331) между сторонами началась переписка о расторжении контракта по соглашению сторон.

Ответчик ссылается на противоречие судебных актов пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе на признании обеспечения восстановления нарушенных прав, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. По мнению заявителя жалобы, обжалуемые судебные акты превращают институт неустойки в способ обогащения кредитора.

Также ответчик ссылается на то, что выполняет исключительно государственные заказы и определен распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.01.2005 N 38-р в качестве единственного подрядчика по строительству объектов специального строительства для нужд Министерства обороны Российской Федерации, в связи с чем взыскание такой неустойки может повлечь необратимые последствия для его последующей хозяйственной деятельности и выполнения программы государственного оборонного заказа.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителей не направили. Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснено, что при подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункт 2). Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск (пункт 1).

Рассматривая данный спор, суды данную задачу судебного разбирательства не выполнили.

Суд первой инстанции посчитал установленным, что сторонами заключен государственный контракт на выполнение строительного подряда на проведение реконструкции помещений административно-лабораторного корпуса для размещения подразделений психофизиологических обследований центрального аппарата Министерства обороны Российской Федерации по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, д. 76В".

Суд первой инстанции отклонил указанный в отзыве на иск довод ответчика о том, что работы не могли быть выполнены генподрядчиком в связи тем, что сторонами не определен предмет контракта.

Процитировав нормы статей 432 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и понятия реокнструкции и капитального ремонта из Градостроительного кодекса Российской Федерации, сославшись на принцип свободы договора, суд пришел к выводу о заключенности контракта на реконструкцию объекта.

Вместе с тем, фактически вопрос о заключенности данного контракта на реконструкцию объекта остался неисследованным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В пункте 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержится понятие реконструкции. Реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - это изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Договор подряда на реконструкцию объекта должен содержать описание объекта, который должен появиться в результате реконструкции с конкретными характеристиками и требованиями к новому объекту.

Судом первой инстанции не исследован вопрос о предмете спорного контракта.

В пункте 2.1 контракта его предмет определен следующим образом: генподрядчик осуществляет обследования, работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с контрактом, в том числе разделом 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта.

Из приведенного судом предмета контракта (пункт 2.1) не усматривается, что предметом договора является реконструкция объекта, также не усматривается и что является предметом реконструкции конкретно, каким должен быть результат реконструкции: как должен измениться объект после реконструкции.

Единственное упоминание о том, что на объекте должна быть проведена реконструкция следует из пункта 1.23 раздела 23 контракта "требование к работам", где в качестве краткой характеристики и назначения объекта указано на реконструкцию помещений административно-лабораторного корпуса для размещения подразделений психофизиологических обследований центрального аппарата Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно пункту 1.21 контракта под объектом понимаются помещения административно-лабораторного корпуса. Между тем, в разделе 23 контракта "требование к работам" в пункте 1.12 этого раздела в основных технико-экономических показателях указано только на один единственный показатель, что общая площадь 5 этажа составляет 742,6 кв.м.

Таким образом, из контракта не следует и судом первой инстанции не установлен объект реконструкции: все здание или только 5-ый этаж здания являются таковым.

Из контракта также не усматривается, какой объект в результате реконструкции должен быть создан.

Согласно пункту 1.28 контракта результат работ - это объект, готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 2.2. раздела 23 контракта в архитектурно-планировочных решениях указано на необходимость предусмотреть перепланировку помещений этажа (в соответствии со схемой объекта в/ч 45807-Д) и указано, что схема прилагается. Также указано предусмотреть демонтаж инженерных систем, отделки существующих стен и перегородок с устройством новых стен и перегородок из звукоизоляционного материала в соответствии со схемой объекта, предусмотреть установку контроля доступа.

Однако, в качестве приложения к контракту, которое имеет силу неотъемлемой части контракта, такая схема объекта в/ч 45807-Д не значится, в материалах дела она также отсутствует.

Демонтаж инженерных систем, перегородок и стен с устройством новых, если эти стены не являются несущими строительными конструкциями объекта капитального строительства, не относится к реконструкции.

Иных условий в контракте и каких-либо дополнительных документов (техническое задание, схемы, план этажа после реконструкции и тому подобное), позволяющих определить предмет договора как реконструкцию объекта, не имеется.

Суд не предложил сторонам представить дополнительные документы для обоснования предмета контракта как реконструкция.

Без разрешения вопроса о заключенности контракта рассмотрение спора о взыскании неустойки по контракту невозможно.

Вывод суда первой инстанции о доказанности виновного нарушения ответчиком сроков выполнения работ по реконструкции объекта не основан на материалах дела.

Суд первой инстанции установил, что контрактом установлены даты окончания работ: работы по проектированию - 15.02.2013; строительно-монтажные работы - 20.04.2013; подписание итогового акта выполненных работ - 20.05.2013 (пункт 5.2 контракта).

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции не мотивировал, каким образом ответчик мог приступить к выполнению работ по реконстукции объекта, на котором в момент заключения контракта (24.12.2012) уже велись работы по капитальному ремонту иным юридическим лицом и такие работы в начале февраля 2013 года были завершены, помещения лаборатории оборудованы и организация (лаборатория) в конце февраля 2013 года приступила к выполнению функциональных задач.

Отклонение судом довода ответчика о невозможности проведения работ ссылкой на то, что обращения генподрядчика к заказчику, государственному заказчику о необходимости расторжения контракта и заключения нового - на капитальный ремонт объекта носили немотивированный характер, противоречит материалам дела.

Суд не учел, что инициатива по расторжению спорного контракта в связи с тем, что на объекте уже проведен капитальный ремонт, исходила от заказчика ФКП "УЗКС МО РФ" согласно содержанию писем от 11.02.2013 N ФКП/1/1361 (том 1 лд 106), от 09.04.2016 N ФКП/1/3331 (том 1 лд 75), причем последнее из этих писем подписано непосредственно руководителем ФКП "УЗКС МО РФ".

Согласно пункту 2.5 контракта государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ по проектированию, строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком передал исполнение части своих функций, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ФКП "УЗКС МО РФ") (заказчику), который при осуществлении прав и обязанностей по контракту действует от имени государственного заказчика.

Следовательно, данные письма исходили от полномочного лица (заказчика), обладающего всеми функциями (кроме платежной) генерального заказчика, поэтому подлежали исследованию и оценке судом при рассмотрении доводов ответчика о невозможности исполнения работ, о фактическом согласовании вопроса о расторжении контракта, об отсутствии его вины в невыполнении контрактных обязательств.

Ссылка суда первой инстанции на то, что "генподрядчиком документация (ведомости объемов работ, дефектные ведомости, акты технического состояния) в объеме, позволяющем принять решение о том, что работы, предусмотренные контрактом, не являются реконструкцией объекта и контракт подлежит расторжению не представлена", вообще не имеет правового значения, поскольку контракт (в случае его заключенности) неисполним в силу уже проведенного на объекте капитального ремонта иной организацией и его расторжение не может быть связано с представлением документов, позволяющих определить предмет контракта (реконструкция или капитальный ремонт).

Выводы суда о том, что при установленных судом обстоятельствах препятствий к выполнению работ по государственному контракту у генподрядчика не имелось, противоречит имеющимся в деле доказательствам о наличии для проведения реконструкции препятствия в виде уже ведущегося иным юридическим лицом капитального ремонта, завершившегося к моменту, когда по контракту ответчик еще должен был выполнять инженерные изыскания и проектные работы,

Вывод суда первой инстанции о том, что генподрядчик не предупредил заказчика о необходимости предоставления ему разрешения на строительство, вследствие чего в отсутствие такого предупреждения подлежит применению статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, является незаконным, поскольку обязанность по получению и предоставлению генеральному подрядчику разрешения на строительство возложена на заказчика как условиями контракта (пункт 7.1.16), так и статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство в силу закона, что следует из статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Заказчик обязан выполнять возложенные на него законом и контрактом условия и для этого не требуются дополнительные уведомления со стороны контрагента, тем более необоснованно ставить в вину исполнителю неуведомление заказчика о невозможности выполнения подрядчиком работ в связи с нарушением заказчиком прямо предусмотренных законом и договором обязательств.

Статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции применена неправильно.

В соответствии с пунктом 1 данной статьи Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, указанная норма не содержит вмененной судом ответчику обязанности уведомлять заказчика о приостановлении работ ввиду неисполнения заказчиком своих законных или договорных обязанностей.

Заказчику, безусловно, известно о том, что он не выполняет свои обязательства по контракту.

Напротив, суду надлежало рассмотреть вопрос о регулировании спорной ситуации положениями статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Довод ответчика о том, что неисполнение им обязательств по контракту обусловлено также невыполнением заказчиком встречного обязательства по передаче строительной площадки судом первой инстанции вообще не рассмотрен.

Согласно пункту 7.1.11 контракта до начала производства строительно-монтажных работ заказчик передает генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи, а также всю необходимую для строительства документацию (перечислена в условии контракта).

Как определено в пункте 1.31 контракта строительная площадка представляет собой сформированный в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации земельный участок, в том числе с расположенным на нем объектом капитального строительства, входящим в состав объекта реконструкции.

При этом в пункте 8.2.21 контракта стороны предусмотрели, что датой начала фактического использования строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на объекте является дата принятия строительной площадки генподрядчиком.

Судом апелляционной инстанции указанные ошибки не исправлены, мотивы и выводы суда первой инстанции судом апелляционной инстанции поддержаны.

Суд апелляционной инстанции отклонил довод ответчика о непредоставлении заказчиком строительной площадки, сославшись что материалами дела он не подтвержден.

При этом суд апелляционной инстанции не учел, что отрицательный факт подтверждается отсутствием самого акта по передаче строительной площадки.

О непередаче строительной площадки закон не требует уведомлять заказчика, поскольку это является его законной обязанностью в силу статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому отсутствие такого уведомления также не влечет применение положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает необходимым также обратить внимание суда первой инстанции на то, что требования истца о взыскании неустойки заявляются при отсутствии защищаемого субъективного права, по крайней мере, за период после начала использования помещений лаборатории по назначению (конец февраля 2013 года).

Из содержания иска следует, что неустойка заявлена как способ обеспечения исполнения контрактных обязательств, поскольку истец указывает именно на невыполнение ответчиком работ по договору и не указывает о каких-либо возможных убытках. Однако, капитально отремонтированный объект используется истцом (его ведомственными службами), какие-либо действия со стороны заказчика, позволяющие начать реконструкцию объекта не предпринимаются более трех лет, что может свидетельствовать об утрате интереса к выполнению контракта.

Однако, настаивая на виновности невыполнения ответчиком договорных обязательств и законности взыскания неустойки, представитель Минобороны России в судебном заседании суда кассационной инстанции уклонилась от пояснения, настаивает ли заказчик на фактическом проведении в настоящее время на объекте работ по реконструкции с уничтожением результата капитального ремонта, не утрачен ли у заказчика интерес к выполнению контрактных обязательств, почему заказчик в таком случае до настоящего времени не передает строительную площадку подрядчику.

В связи с чем суду первой инстанции надлежало рассмотреть вопрос о злоупотреблении правом (отсутствии такового злоупотребления) в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суду следует учитывать правовую позицию применения данной нормы, изложенную в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором указано, что из статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 августа 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2016 года по делу N А40-24687/2016 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.Л. Новосёлов Е.Ю. Филина