Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 марта 2017 г. N Ф05-11061/16 по делу N А40-18195/2016

город Москва

09 марта 2017 г.

Дело N А40-18195/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Буяновой Н.В., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании:

от заявителя - ООО "Люкс-Холдинг" - Косых М.Е., доверенность от 29.02.2016 б/н; Базанова Л.В., доверенность от 29.02.2016 б/н;

от ответчика - ИФНС России N 19 по г.Москве - Зимнухов А.А., доверенность от 09.08.2016 N 2И-И; Павельева Е.В., доверенность от 13.01.2017 N 31-И; Зимин А.Г., доверенность от 18.10.2016 N 28-И;

от третьего лица - ИФНС России N 27 по г.Москве - Ананьева М.В., доверенность от 09.01.2017 N 37,

рассмотрев 01 марта 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ЛюксХолдинг"

на решение от 19.08.2016

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Шевелёвой Л.А.

на постановление от 31.10.2016

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Румянцевым П.В., Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М.,

по заявлению ООО "Люкс-Холдинг"

к ИФНС России N 19 по г.Москве

третье лицо: ИФНС России N 27 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Люкс-Холдинг" (далее по тексту также - ООО "Люкс-Холдинг", Общество, налогоплательщик, заявитель) предъявило заявление в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по г. Москве (далее по тексту также - ИФНС России N 19 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 30 сентября 2015 года N 123 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога в размере 71.066.204 руб. и начисления пени в размере 26.332.387 руб. 71 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 года, в удовлетворении заявления отказано полностью.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, заявитель - ООО "Люкс-Холдинг" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции истец - ООО "Люкс-Холдинг" в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В представленном в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу заявителя, ответчик - ИФНС России N 19 по г. Москве возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - ИФНС России N 19 по г. Москве и Инспекция Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в лице своих представителей возражали относительно удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 07 февраля 2017 года судебное заседание отложено на 01 марта 2017 года.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении, постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с передачей настоящего дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Люкс-Холдинг", проведенной за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г., установлено, что обществом необоснованно завышены расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с организациями не осуществляющими реальной финансово-хозяйственной деятельности (фирмы "однодневки"): ООО "Берил", ООО "Орегон" и ООО "ТК Аурум".

В рамках выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде ООО "Люкс-Холдинг" был заключен договор поставки с ООО "Берил".

В результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Берил" установлено следующее:

- прекратило деятельность 24.07.2014 г. в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Торгстори" (т. 8 л.д. 19-22),

- сведения по форме 2-НДФЛ за 2010 - 2012 гг. ООО "Берил" не представлялись.

- зарегистрировано по адресу массовой регистрации (свыше 250 организаций) (т. 11 л.д. 25);

- документов по требованию ООО "Берил" не представлено (т. 8 л.д. 56);

- бухгалтерская отчетность обществом по месту учета не представлялась.

В ходе допроса генеральный директор и учредитель ООО "Берил" (т. 9 л.д. 2-6) - Усов А.А. указал, что Общество ему неизвестно, участия в финансово хозяйственной деятельности Общества не принимал, документы не подписывал.

В результате анализа банковской выписки ООО "Берил" (т. 10 л.д. 1-22) (КБ "Траст Капитал Банк" ЗАО), установлено, что расходы на ведение финансово-хозяйственную деятельность у Общества отсутствуют.

Кроме того, необходимо отметить, что ООО "Берил" перечисляет часть денежных средств поступающих от заявителя в адрес ООО "Дэкстер" (организация-импортер ювелирных изделий), аффилированного и подконтрольного ООО "Люкс-Холдинг".

В ходе выездной налоговой проверки в отношении правопреемника ООО "Берил" - ООО "Торгстори" установлено следующее:

- документов по требованию ООО "Берил" не представлено (т. 8 л.д. 57);

- массовый генеральный директор и учредитель Сапожников О.И. (более чем в 20 организациях) (т. 11 л.д. 26);

- Сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись;

- Бухгалтерская отчетность Обществом не представлялась;

- Налоговая отчетность Обществом не представлялась;

- Уставный капитал составляет 11 т.р. (т. 8 л.д. 23-29);

- Расчетные счета в кредитных организациях не открывались.

В ходе допроса генеральный директор и учредитель - Сапожников О.И. (т. 9 л.д. 7-10) указал, что ООО "Берил" ему не известно, участия в хозяйственной деятельности Общества не принимал, документы не подписывал.

В ходе анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО "Берил" (т. 10 л.д. 1-22) установлено транзитные перечисления денежных средств, а именно поступающие от ООО "Люкс-Холдинг" в адрес ООО "Берил" денежные средства в тот же день, либо после кратковременной аккумуляции (1 или 2 дня), перечисляются на расчетные счета фирм -"однодневок": ООО "КвестТорг", ООО "Славянка", ООО "ГолденПроект" и ООО "Малахит".

Денежные средства поступают с назначением платежа "за ювелирные изделия", а далее перечисляются в адрес фирм - "однодневок" с назначением "за электрооборудование".

В ходе проверки проведены контрольные мероприятия в отношении организации - контрагентов ООО "Берил": ООО "КвестТорг", ООО "Славянка", ООО "ГолденПроект" и ООО "Малахит", по результатам которых установлены следующие признаки фирм-"однодневок":

- не представление документов по требованию,

- адрес массовой регистрации,

- массовый генеральный директор,

- массовый учредитель,

- отсутствие трудовых ресурсов,

- бухгалтерская отчетность не представлялась,

- налоговая отчетность не представлялась,

- исключение из ЕГРЮЛ, в связи с неосуществлением деятельности (п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ);

Вместе с тем, анализ банковских выписок фирм-"однодневок" показал отсутствие расходов на ведение реальной финансово-хозяйственной деятельности, установлено, что обороты средств, проходящих по счетам, не соответствуют сведениям налоговой и бухгалтерской отчетности, установлено транзитное движение средств, а также установлено поступление денежных средств, с разнообразнейшим назначением платежа.

Кроме того, в рамках контрольных мероприятий произведены допросы должностных лиц и учредителей спорных фирм, по результатам которых установлено следующее.

Так, в ходе допроса генеральный директор и учредитель ООО "Квест-Торг" Лобакова П.А. (т. 9 л.д. 11-14, т. 12 л.д. 48-51) сообщил, что регистрационные действия осуществлял за вознаграждение, фактически ни учредителем, ни руководителем каких-либо организаций не являлся, участия в финансово-хозяйственной деятельности Общества не принимал, первичные документы не подписывал. В 2009 - 2010 гг. работал на ЗАО ЗЭМ ФКК "Энергия", с 2011 г. работает почтальоном в ОПС-366 по настоящее время.

Генеральным директором ООО "Славянка" с 26.12.2011 г. до момента исключения из ЕГРЮЛ числился - Аммосов Александр Анатольевич, который в ходе допроса (т. 9 л.д. 15-23) сообщил, что ООО "Славянка" ему не известно, участия в хозяйственной деятельности Общества не принимал, документы не подписывал.

В рамках проверки проведен допрос лица, числящегося генеральным директором и учредителем ООО "ГолденПроект" - Кудряшова Сергея Владимировича (т. 12 л.д. 60-61), который показал, что реального участия в управлении ООО "ГолденПроект" не принимал, регистрационные действия в отношении ООО "ГолденПроект" не производил.

Вместе с тем с 15.09.2011 г. по настоящее время генеральным директором ООО "ГолденПроект" числится - Артамонов Роман Борисович, который также был допрошен в ходе проверки (т. 9 л.д. 24-28). В ходе допроса, гр. Артамонов Р.Б. сообщил, что к деятельности ООО "ГолденПроект" отношения не имеет, такая организация ему не знакома, в должности директора не работал.

В рамках контрольных мероприятий проведен допрос лица, числящегося учредителем и генеральным директором ООО "Малахит" с 08.04.2011 г. по настоящее время, - Веселовой Юлии Леонидовны (т. 9 л.д. 29-30, т. 12 л.д. 52-59), которая сообщила, что осуществляла регистрационные действия за денежное вознаграждение, зарегистрировала свыше 70 организаций, участия в хозяйственной деятельности юридических лиц не принимала.

В рамках проведения выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде ООО "Люкс-Холдинг" был заключен договор поставки с ООО "Орегон".

В результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Орегон" установлено следующее:

- Адрес регистрации Общества является массовым (свыше 570) (т. 11 л.д. 31);

- ООО "Орегон" по адресу регистрации не располагается;

- Бухгалтерская отчетность Обществом не представлялась;

- Налоговая отчетность Обществом не представлялась;

- По требованию о предоставлении документов в подтверждение хозяйственных отношение с ООО "Люкс-Холдинг", документы не представлены (т. 8 л.д. 60);

- Сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись;

- Операции по расчетным счетам приостановлены на основании Решения Инспекции;

- В адрес ОЭБ УВД по ЮВАО г. Москвы направлены запросы на розыск должностных лиц.

В ходе допроса генеральный директор и учредитель Мыскова Т.А. (т. 9 л.д. 31-36) сообщила, что зарегистрировала ООО "Орегон", а также еще около 20 организаций, за денежное вознаграждение, является номинальным руководителем и учредителем ООО "Орегон", фактического участия в хозяйственной деятельности общества не принимала.

В результате анализа банковской выписки ООО "Орегон" (т. 10 л.д. 23) (ОАО КБ "МАСТ-БАНК"), установлено, что расходы на ведение финансово-хозяйственную деятельность у Общества отсутствуют, поступление и перечисление денежных средств происходит за товары разного рода. Поступающие от ООО "Люкс-Холдинг" денежные средства перечисляются на расчетный счет ООО "РУССКАЯ ФРАХТОВАЯ КОРПОРАЦИЯ". При этом ООО "РФК" выводит денежных средств за пределы РФ на счета Trading and Freight Agency Co LTd (Виргинские острова), расчетный счет общества открыт на Кипре.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что организация ООО "РУССКАЯ ФРАХТОВАЯ КОРПОРАЦИЯ", в адрес которой ООО "Орегон" перечислялись полученные от ООО "Люкс-Холдинг" денежные средства, является фирмой - "однодневкой" зарегистрированной по ложным сведениям, не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности, и следовательно не имеющей возможности исполнять какие-либо обязательства перед ООО "Орегон".

В отношении ООО "РУССКАЯ ФРАХТОВАЯ КОРПОРАЦИЯ" (Далее - ООО "РФК") установлено, общество прекратило деятельность при реорганизации в форме присоединения к ООО "Комплекс" - 22.07.2014 г. (т. 8 л.д. 35-40, т. 11 л.д. 32).

В ходе допроса генеральный директор ООО "РФК" - Савушкина О.В. (т. 9 л.д. 37-41), указала, что ООО "РФК" ей не знакомо, в должности генерального директора не работала, сведениями о финансово-хозяйственной деятельности организации не располагает.

Регистрационные документы, со стороны организации ООО "РФК" подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами.

В результате анализа банковской выписки ООО "РФК" (т. 10) (ОАО "РФК-БАНК"), налоговым органом установлено, что расходы на ведение реальной финансово-хозяйственной деятельности у Общества отсутствуют, также установлены транзитные перечисления, а именно поступающие в адрес ООО "РФК" денежные средства конвертируются в иностранную валюту и выводятся за пределы территории РФ с назначением платежа - "за фрахтование грузов".

В рамках проведения выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде ООО "Люкс-Холдинг" был заключен договор поставки с ООО "ТК Аурум".

В результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "ТК Аурум" установлено, что оно прекратило деятельность 24.10.2011 г. путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Беата" (т. 8 л.д. 41-45, т. 8 л.д. 61).

В ходе допроса генеральный директор и учредитель ООО "ТК Аурум" Добавкин В.А. (т. 9 л.д. 42-46) указал, что неофициально работал водителем и номинально числился генеральным директором ООО "ТК Аурум", учреждал ООО "ТК Аурум" за денежное вознаграждение, реального руководства компанией не осуществлял.

В ходе проведения контрольных мероприятий, при анализе документов полученных от проверяемого налогоплательщика, а также при анализе финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТК Аурум", Инспекцией установлено, что ООО "ТК Аурум" является подконтрольной проверяемому налогоплательщику организацией и фактически не выполняло, и не имело возможности, самостоятельно выполнять обязательства в рамках заключенных договоров поставки.

В рамках проверки проведены контрольные мероприятия в отношении правопреемника ООО "ТК Аурум" - ООО "Беата", по результатам которых установлено следующее (т. 8 л.д. 46-55, т. 8 л.д. 62, т. 11 л.д. 34):

- ООО "Беата" документы по требованию не представлены;

- Бухгалтерская отчетность Обществом не представлялась;

- Налоговая отчетность Обществом не представлялась;

- Сведения по форме 2-НДФЛ ООО "Беата" не представлялись.

По результатам анализа выписки с расчетного счета ООО "ТК Аурум" открытого в АО АКБ "Руссобанк" (т. 10 л.д. 143) установлено, что данной организацией не осуществлялась реальная финансово-хозяйственная деятельность, а именно; перечисление за аренду офиса осуществлялось единожды, отсутствуют перечисления за приобретение или аренду офисной техники, за покупку канцелярских принадлежностей, перечисления за аудиторские и юридические услуги, отсутствуют какие-либо перечисления, необходимые для обеспечения жизнедеятельности организации осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Также, из анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО "ТК Аурум" установлено, что всего на данный р/счет поступило 117 622 тыс. руб., из них, 100 600 тыс. руб. поступило от ООО "Люкс-Холдинг" и 5 000 тыс. руб. поступило от ООО "Оникс".

При анализе банковской выписки ООО "ТК Аурум" установлено, что 90% всех поступлений приходятся на организации входящие в группу компаний "Louvre" (в том числе ООО "Оникс", ООО "Люкс-Холдинг").

Также, установлено, что поступающие от ООО "Люкс-Холдинг" денежные средства перечисляются на расчетный счет аффилированной и подконтрольной ООО "Люкс-Холдинг" организации-импортера - ООО "Дэкстер".

Как указано судами, в отношении ООО "Дэкстер" установлены следующие факты, свидетельствующие о наличии аффилированное и подконтрольности импортера с ООО "Люкс-Холдинг" и группой компаний "Louvre".

По результатам контрольных мероприятий установлено, что учредителем ООО "Дэкстер" числилась иностранная организация зарегистрированная в оффшорной зоне Британских Виргинский Островов - "Декстер Консалтинг Корп."

Генеральным директором ООО "Дэкстер" в период с 14.10.2005 г. по 09.05.2006 г. числился - Левин А.Е. (т. 12 л.д. 26).

Генеральным директором ООО "Дэкстер" в период с 10.05.2006 г. до момента реорганизации - Гуцалюк С.А.

Левин А.Е. в период 2009 - 2011 гг. являлся сотрудником: ООО "Люкс-Холдинг", ООО "Оникс" и ООО "Лувр-Люкс" (все перечисленные организации входят в группу компаний "Louvre").

Левин А.Е. с 18.12.2014 г. является генеральным директором ООО "Оникс".

Гуцалюк С.А. в 2009 г. являлся сотрудником ООО "Люкс-Холдинг".

Также, сотрудница ООО "Дэкстер" - Загоруйко Н.Е. является сотрудником ООО "Платинум" - импортера входящего в группу компаний "Louvre".

В ходе проверки проведен допрос генерального директора Гуцалюка С.А. (т. 9 л.д. 51-57), который указал, что в ООО "Дэкстер" числился номинальным генеральным директором, решений не принимал а только ставил свою подпись на документах, о финансово-хозяйственной деятельности общества пояснить не смог.

Таможенного брокер ООО "Дэкстер" - ООО "ТБСС", указало следующее.

"Груз, после юридической очистки и таможенного оформления передавался сотрудникам компании ООО "Дэкстер" на основании доверенности и удостоверяющего документа.

В соответствии с представленными доверенностями, выдача грузов прибывших в адрес ООО "Дэкстер" осуществлялась в адрес представителей ООО "Дэкстер" по доверенности: Ершову Е.В. и Галкину М.В. (т. 12 л.д. 15-25).

При этом, в ходе анализа сведений 2-НДФЛ (т. 12 л.д. 26-47) установлено, что представители ООО "Дэкстер", получавшие ювелирную продукцию со склада временного хранения ООО "ТБСС", являлись сотрудниками ООО "Люкс-Холдинг" и ООО "Оникс":

Ершов Е.В. согласно сведениям по форме 2-НДФЛ

за период 2009 - 2011 гг. является сотрудником ООО "Люкс-Холдинг";

за период 2011 - 2012 гг. является сотрудником ООО "Оникс";

Галкин М.В. согласно сведениям по форме 2-НДФЛ

за период 2009 - 2011 гг. является сотрудником ООО "Люкс-Холдинг";

за период 2011 - 2012 гг. является сотрудником ООО "Оникс".

Кроме того, согласно сведения полученным от ООО "ТБСС", вывоз ювелирной продукции со склада временного хранения ООО "ТБСС", сотрудниками ООО "Люкс-Холдинг" и ООО "Оникс", осуществлялся на автомобиле ШЕВРОЛЕ ЛАЦЕТТИ гос. номер А8390Е197, Инспекцией установлено, что данный автомобиль с 07.09.2011 г. принадлежит ООО "Оникс".

При анализе полученных банковских дел, аффилированных юридических лиц ПС "Louvre", налоговым органом установлено совпадение IP адресов, с которых аффилированными юридическими лицами осуществлялся выход в систему банк-клиент, в том числе осуществлялось формирование и отправление платежных поручений в кредитные учреждения, а именно IP адрес 82.142.169.35 использовался следующими организациями:

ООО "Люкс-Холдинг";

ООО "Оникс";

ООО "Лувр-Люкс";

ООО "Платинум" - импортер ювелирной продукции.

Также, данный IP адрес использовался юридическими лицами, осуществляющими розничную продажу ювелирной продукции под торговой маркой "Louvre" (магазины "Louvre"): ООО "Топаз", ООО "Изумруд", ООО "Янтарь", ООО "Рубин", ООО "Алмаз", ООО "Сапфир", ООО "Гранат", ООО "Агат".

В ходе проведения выездной налоговой проверки, установлено, что организацией ООО "Люкс-Холдинг" необоснованно включены в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 58 913 796 руб., по расходам, связанным с приобретением не ввозимого на территорию РФ товара, и товара с искусственно завышенными ценами, ввиду использования незаконной схемы минимизации налогообложения с использованием фирм - "однодневок": ООО "Берил", ООО "Орегон" и подконтрольной организацией ООО "ТК Аурум".

В результате анализа первичных бухгалтерских документов представленных ООО "Люкс-Холдинг" установлено, что в книге покупок за 2011 год Обществом отражены счет-фактуры (страница Решения 89-91):

- с искусственно завышенными ценами на приобретение ювелирной продукции,

в связи с созданием фиктивного документооборота с фирмами - "однодневками";

- с данными по приобретению не ввезенного на территорию РФ товара.

По итогам проведенной проверки Инспекцией вынесено оспариваемое Решение "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 30.09.2015 г. N 123. (т. 2, л.д. 62-150, т. 3, т. 4, л.д. 1-30), которым Обществу доначислены налоги за 2011 год в общем размере 71.066.204 руб., из которых: налог на прибыль организаций в размере 37.609.949 руб., налог на добавленную стоимость в размере 33.456.255 руб., а также начислена пеня в размере 26.332.387 руб. 71 коп.

Не согласившись с решением, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке.

УФНС России по г. Москве, рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Люкс-Холдинг", вынесло решение 21-19/140252 от 28.12.2015 г., которым жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции без изменения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Суд первой инстанции, отказывая ООО "Люкс-Холдинг" в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у контрагента (поставщика) Общества - ООО "Берил" отсутствуют собственные и арендованные основные средства, транспортные средства и трудовые ресурсы, документы Общества подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами, Общество зарегистрировано по адресу массовой регистрации; ООО "Берил" является фирмой - "однодневкой", не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности, и как следствие, не могло выполнять обязательства в рамках заключенного договора поставки с ООО "Люкс-Холдинг".

Также суд первой инстанции признал обоснованными выводы Инспекции о том, что у ООО "КвестТорг", ООО "Славянка", ООО "ГолденПроект" и ООО "Малахит" отсутствуют собственные и арендованные основные средства, транспортные средства, трудовые ресурсы, лица, числящееся руководителями и учредителями, отказались от участия в организации, Общества располагаются по адресам массовой регистрации.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные организации является фирмами - "однодневками", не осуществляющими реальной финансово-хозяйственной деятельности и как следствие не имеющими возможности выполнять какие-либо обязательства в рамках договорных взаимоотношений с ООО "Берил".

Также, суд первой инстанции признал обоснованными доводы Инспекции, что у контрагента (поставщика) Общества - ООО "Орегон" отсутствуют собственные и арендованные основные средства, транспортные средства и трудовые ресурсы, документы Общества подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами, Общество зарегистрировано по адресу массовой регистрации.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО "Орегон" является фирмой - "однодневкой", не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности, и как следствие, не могло выполнять обязательства в рамках заключенного договора поставки с ООО "Люкс-Холдинг".

Также суд первой инстанции указал, что ООО "РФК" также является фирмой - "однодневкой" не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности и как следствие не имеющей возможности выполнять какие-либо обязательства в рамках договорных взаимоотношений с ООО "Орегон".

Кроме того, суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что у контрагента (поставщика) Общества - ООО "ТК Аурум" отсутствуют собственные и арендованные основные средства, транспортные средства, трудовые ресурсы; кроме того, лицо, числящееся руководителем ООО "Беата" уклонилось от дачи показаний, вследствие чего судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО "ТК Аурум" и ООО "Беата" являются фирмами - "однодневками" не осуществляющими реальной финансово-хозяйственной деятельности и как следствие не имеющими возможности выполнять обязательства в рамках договорных взаимоотношений с ООО "Люкс-Холдинг".

Также судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО "Дэкстер" является аффилированной с ООО "Люкс-Холдинг" организацией, а, следовательно, ООО "Берил" и ООО "ТК Аурум" использовались проверяемым налогоплательщиком исключительно для искусственного завышения стоимости приобретаемой продукции путем использования схемы незаконной минимизации налоговых платежей.

В ходе разбирательства судом первой инстанции были проанализированы материалы банковских дел у кредитных учреждений, где открыты счета указанных выше организаций (т. 9 л.д. 61-68).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что IP адрес 82.142.169.35 использовался рядом организаций входящих в группу компаний "Louvre" (ГК "Лувр") и об осуществлении данными организациями финансово-хозяйственной деятельности из единого управленческого центра принятия решений (офиса).

В ходе разбирательства в отношении контрагентов ООО "Люкс-Холдинг" 1-го и 2-го звена судом первой инстанции установлено, что документы представленные проверяемым налогоплательщиком в обоснование понесенных расходов подписаны не установленными лицами, у спорных контрагентов отсутствует необходимый штат сотрудников, отсутствуют основные средства как собственные, так и арендованные, руководители и учредители организаций являются массовыми, организации находятся по адресам массовой регистрации. Расходы, свойственные для лиц, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность, организации не несут. Значительные обороты, отраженные в банковских выписках операций по расчетным счетам в налоговой отчетности спорных контрагентов не отражены.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что контрагенты ООО "Люкс-Холдинг" 1-го и 2-го звена являются фирмами - "однодневками", не осуществляющими реальной финансово - хозяйственной деятельности и как следствие не имеющими возможности выполнять обязательства в рамках договорных взаимоотношений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные организации созданы не для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности, а для использования в качестве транзитного звена для перечисления денежных средств с целью дальнейшего их вывода и сокрытия.

Расчет действительной стоимости ювелирной продукции приобретенной ООО "Люкс-Холдинг", осуществлен на основании ГТД указанных в счетах-фактурах, выставленных от имени фирм - "однодневок".

Расчет необоснованной налоговой выгоды проверяемого налогоплательщика осуществлен только по товару, совпадающему по объемам с данными указанными в ГТД, при осуществлении расчета Инспекция руководствовалась тем, что все противоречивые факты трактовались в пользу налогоплательщика.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком необоснованно включены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, стоимость искусственно завышенных расходов на приобретение ювелирной продукции и стоимость несуществующих (не ввозимых) на территорию РФ товаров, по договорам поставки заключенным с фирмами-"однодневками" ООО "Берил", ООО "Орегон" и ООО "ТК Аурум" за период 2011 г. в размере 188 049 746 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в размере 37 609 949 руб.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки нарушения статьей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствуют о получении организацией ООО "Люкс-Холдинг" необоснованной налоговый выгоды в виде неправомерного заявленного к вычету налога на добавленную стоимость.

Также судом первой инстанции отмечено, что Обществом в ходе судебного разбирательства были представлены ответы Федеральной таможенной службы (далее - ФТС), в которых таможенный орган указал, что ООО "Люкс-Холдинг" является третьим лицом в хозяйственных отношениях по поставке товара и отказал в предоставлении сведений, сославшись на п. 2 ст. 8 Таможенного кодекса Российской Федерации. Таможенным органом не было представлено копий деклараций, а также не было представлено сведений о товаре ввезенном по декларациям. Таким образом, как указал суд первой инстанции, таможенный орган не подтвердил факт ввоза на территорию Российской Федерации спорного товара - ювелирной продукции.

Исходя из этого, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные ответы ФТС не доказывают ввоза на территорию Российской Федерации спорного товара - ювелирной продукции, а также сделал вывод о том, что налоговым органом обоснованно произведен расчет и начисление налогов исходя из реальной стоимости ювелирной продукции, установленной в ходе проверки.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела суды первой и апелляционной инстанций согласились с оспариваемым решением налогового органа и пришли к выводу о том, что Обществом необоснованно завышены расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с организациями, не осуществляющими реальной финансово-хозяйственной деятельности (фирмы-"однодневки"): ООО "Берил", ООО "Орегон" и ООО "ТК Аурум". При этом Инспекцией в ходе проверки установлен импортер ювелирной продукции - ООО "Дэкстер", которая впоследствии реализовывалась ООО "Люкс-Холдинг" иным лицам.

Также суды согласились с выводами Инспекции о том, что, исходя из подлинного экономического содержания указанных операций заявитель понес затраты по приобретению товаров не по цене приобретения у ООО "Берил", ООО "Орегон" и ООО "ТК Аурум", а по таможенной (задекларированной) стоимости товара по цене, установленной контрактами с иностранными продавцами (производителями) рассматриваемой ювелирной продукции, т.к. участвующие в цепочке поставщики от аффилированной и подконтрольной организации - импортера до Общества относятся к фирмам-"однодневкам".

Суды пришли к выводу о том, что установленное Инспекцией увеличение цены товара является следствием вовлечения в систему расчетов вышеуказанных фирм-"однодневок" с перечислением им денежных средств за товар по завышенной стоимости, и который фактически им не реализовывался и не передавался в силу отсутствия у этих контрагентов необходимых условий для достижения результатов финансово-хозяйственной деятельности.

Суды согласились с тем, что Инспекция исключила расходы на приобретение товара в части завышения стоимости приобретения из состава затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и не приняла налоговые вычеты по НДС.

При этом суды пришли к выводу о том, что достоверные данные о стоимости товаров при их приобретении, а также о документах, в соответствии с которыми они были приобретены за пределами территории Российской Федерации, содержатся в ГТД, в связи с чем оснований для их определения каким-либо иным путем не имеется.

Кроме того, суды обеих инстанций согласились с выводами Инспекции о том, что товар, поставленный ООО "Орегон" и ООО "Берил", на территорию Российской Федерации не ввозился. Указанный вывод Инспекции сделан на основании сведений о фактическом отсутствии (не зарегистрированы) ГТД в базе данных ФТС, указанных в счетах-фактурах, выставленных ООО "Орегон и ООО "Берил".

При этом судами не учтено следующее.

В силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, произведенных им в связи с совершением хозяйственных операций, которые подлежат отражению в налоговом учете полно и достоверно.

Таким образом, условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

Поскольку в силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для использования налоговых вычетов.

При оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса Российской Федерации необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Одними из основополагающих принципов судопроизводства в арбитражном суде являются равноправие сторон и состязательность (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно), на основании которых:

- стороны пользуются равными правами на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений;

- каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

При этом арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон; сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, оказывает содействие сторонам в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно статье 71 (части 1, 2, 4, 5, 7) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исходя из данных норм арбитражного процессуального закона следует, что при представлении доказательств и заявлении ходатайств стороны пользуются равными правами; суд, осуществляя руководство процессом, обеспечивает баланс интересов сторон в судебном разбирательстве и не вправе своими действиями ставить одну из сторон в преимущественное положение; судебные акты, принимаемые судом, в том числе при разрешении ходатайств сторон, должны быть мотивированы и обоснованы; арбитражный суд обязан оценить все представленные доказательства каждое в отдельности и в их совокупности, при этом ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы для суда.

В основу решения суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции положены доказательства, представленные ответчиком, в том числе в ходе судебного разбирательства.

При этом доказательства, представленные заявителем в подтверждение возражений относительно доводов ответчика, судами либо не оценены, либо оценка доказательств арбитражными судами первой и апелляционной инстанций сопряжена с нарушением и неправильным применением норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления, ввиду следующего.

Так, в основу решения суда первой инстанции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды положен вывод Инспекции о наличии аффилированности и подконтрольности импортера - ООО "Дэкстер" с ООО "Люкс-Холдинг" вследствие того, что генеральным директором ООО "Дэкстер" в период с 10.05.2006 г. до момента реорганизации (2013 год) являлся Гуцалюк С.А., который в 2009 году являлся сотрудником ООО "Люкс-Холдинг".

При этом суд признал достоверным письменное доказательство,- протокол допроса Гуцалюка С.А. в ходе налоговой проверки (т. 9 л.д. 51-57), в котором указано, что Гуцалюк С.А. в ООО "Дэкстер" числился номинальным генеральным директором, решений не принимал, а только ставил свою подпись на документах; о финансово-хозяйственной деятельности общества пояснить не смог.

Вместе с тем, в судебное разбирательство суда первой инстанции заявитель представил для приобщения к делу аффидевит,- протокол допроса Гуцалюка С.А. нотариусом по вопросам обстоятельств проведения допроса налоговым органом и обстоятельств деятельности ООО "Дэкстер".

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к делу названного аффидевита, мотивировав нарушением нотариусом своих полномочий, установленных частью 2 статьи 102 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", согласно которой нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Вместе с тем, указанный вывод суда сделан при неправильном применении норм права, поскольку часть вторая статьи 102 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" утратила силу с 01 января 2015 года в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2014 N 457-ФЗ.

В арбитражном процессе аффидевит обладает признаками письменного доказательства (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при оценке которого необходимо учитывать положения части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Таким образом, законодатель осуществил соблюдение единообразия норм процессуального законодательства в целях повышения стабильности и достоверности экономического оборота. В процессе оказания юридической помощи создается нотариальный акт,- документ, имеющий официальный характер и обладающий исполнительной силой. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.1998 N 15-П констатировано, что совершение нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (статья 1 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате") гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов.

При наличии противоречивых письменных доказательств,- протокола допроса Гуцалюка С.А. в ходе налоговой проверки и аффидевита с его участием суд в порядке части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе по своей инициативе вызвать в качестве свидетеля Гуцалюка С.А.

Поскольку показания Гуцалюка С.А. как генерального директора ООО "Дэкстер" имеют существенное значение для разрешения вопроса о наличии деловой цели в хозяйственных отношениях между ООО "Дэкстер" и ООО "Берил", ООО "Орегон", ООО "ТК Аурум" и, соответственно, между названными юридическими лицами и Обществом, а также о взаимозависимости указанных организаций, неправильное применение судом норм права при отклонении ходатайства заявителя о приобщении аффидевита с участием Гуцалюка С.А. к делу могло привести к принятию неправильного решения.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции не рассмотрел ходатайство заявителя о приобщении аффидевита с участием Гуцалюка С.А. к делу, что также могло привести к принятию неправильного постановления.

Кроме того, как указывалось выше по тексту настоящего постановления, суды согласились с выводами ответчика об отсутствии у контрагентов (поставщиков) налогоплательщика условий для осуществления предпринимательской деятельности.

Между тем в силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Кроме того, противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту также- постановление N 53), в этом случае налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Следовательно, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

Между тем, ни оспариваемым решением налогового органа, ни решением, постановлением судов первой и апелляционной инстанций не установлено, что спорный товар поступал с таможенного поста непосредственно на склад Общества, минуя посреднические компании, т.е. при наличии прямых взаимоотношений заявителя с компаниями-производителями либо импортером - ООО "Дэкстер".

Как указывает заявитель кассационной жалобы, налоговым органом и судами не устанавливались фактические обстоятельства хозяйственных операций, как-то: адреса погрузки товаров, конечные адреса произведенных отгрузок, способы поставок и доставки, лица, принимавшие товары и в дальнейшем оприходовавшие товары в местах их хранения.

Суды не дали оценку доводам заявителя о наличии деловой цели у налогоплательщика при заключении договоров и экономического эффекта от спорных хозяйственных операций (сделок) с поставщиками, по условиям которых, как указывает заявитель кассационной жалобы, Общество оплачивало поставляемые товары со значительной отсрочкой платежа (от 45 до 60 дней) в отличие от других контрагентов.

При таких обстоятельствах является обоснованным довод заявителя кассационной жалобы о том, что судами не исследован вопрос о соответствии использованной Инспекцией таможенной стоимости спорного товара стоимости приобретенного у других поставщиков аналогичного товара, либо ценам на товар, применяемых аналогичными налогоплательщиками. Как указывает заявитель кассационной жалобы, таможенная стоимость товара, то есть стоимость, по которой организация-импортер покупал товар у иностранного продавца за пределами Российской Федерации, не является его рыночной стоимостью; примененный налоговым органом способ определения понесенных обществом расходов на приобретение товара влечет искажение реального размера налоговых обязательств общества; общество не является производителем, импортером товаров; данные товары приобретены им у российских поставщиков на территории Российской Федерации для дальнейшей перепродажи.

Согласно разъяснениям, данным в п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013, в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему РФ, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При оценке правомерности избранного налоговым органом метода доначислений необходимо учитывать правовые позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П, определениях от 19.02.1996 г. N 5-О и от 05.07.2005 г. N 301-О, и постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2010 г. N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444, с учетом которых, наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444 указал, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности. Поэтому вывод судов о том, что исчисление налогов в ходе налоговой проверки не терпит приблизительности и не может быть основано на усредненных данных, противоречит самой сути расчетного метода исчисления налога.

Тем самым, законодательством о налогах и сборах установлено право налоговых органов производить доначисление налогов расчетным путем, применение пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации является вынужденной мерой, обусловлено неправомерными действиями налогоплательщика (или его неправомерным бездействием); доначисленные расчетным путем налоги объективно недостоверны, их исчисление производится с той или иной степенью вероятности.

При этом конкретные методы начисления налогов расчетным путем законодательством о налогах и сборах не установлены, налоговый орган определяет их самостоятельно с учетом обстоятельств проводимой проверки: либо исходя из имеющейся у него информации о самом налогоплательщике, либо исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках (или из их совокупности).

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце третьем п. 8 постановления от 30.07.2013 N 57 также разъяснено, что бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Исходя из данной нормы и в соответствии с распределением бремени доказывания, заявитель представил при рассмотрении дела судом первой инстанции заключение специалиста N ОЦ-01-1705-16 от 17.05.2016 (том 24, л.д. 1-150, том 25 л.д. 1-51) в обоснование рыночности цен по оспариваемым сделкам (счетам-фактурам), а также товарный баланс за 2011 год, в котором в сводном виде указаны стоимость проданного товара с указанием поставщика товара.

Судами первой и апелляционной инстанций заявителю отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела названных доказательств.

Вместе с тем, как указывалось выше по тексту настоящего постановления, поскольку налоговым органом и судами не установлено, что спорный товар поступал с таможенного поста непосредственно на склад Общества, минуя посреднические компании, т.е. при наличии прямых взаимоотношений заявителя с компаниями-производителями либо импортером - ООО "Дэкстер", судам необходимо было исследовать вопрос о соответствии использованной Инспекцией таможенной стоимости спорного товара стоимости приобретенного у других поставщиков аналогичного товара, либо ценам на товар, применяемых аналогичными налогоплательщиками.

Поскольку бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, у судов не имелось оснований для отклонения ходатайства заявителя о приобщении к делу заключения специалиста N ОЦ-01-1705-16 от 17.05.2016 и товарного баланса.

Отказ судами в удовлетворении данного ходатайства заявителя исключил исследование и оценку судами названных доказательств, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления.

Кроме того, вывод судов о невозможности реального осуществления поставщиком ООО "ТК Аурум" хозяйственных операций по поставке товара Обществу основан только на письменном доказательстве - протоколе допроса генерального директора и учредителя ООО "ТК Аурум" Добавкина В.А., из показаний которого следует, что он неофициально работал водителем и номинально числился генеральным директором данной организации, учреждал ООО "ТК Аурум" за денежное вознаграждение, реального руководства компанией не осуществлял.

Указанное письменное доказательство положено судами в основу судебных актов как достоверное.

Вместе с тем, судами не дана оценка доводам заявителя о том, что выбирая данного контрагента Общество действовало добросовестно и осмотрительно, учитывало сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц в отношении ООО "ТК Аурум", а также учредительные документы данной организации, и не могло знать о "номинальном" руководстве Добавкиным В.А. ООО "ТК Аурум".

Кроме того, действующее законодательство о бухгалтерском учете и налоговое законодательство не содержат определения "номинальный" руководитель.

Следовательно, Добавкин В.А. как лицо, сведения о котором содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц, в силу п.п. д), л) пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" является официальным учредителем и руководителем ООО "ТК Аурум", который вправе подписывать от имени ООО "ТК Аурум" также документы первичного бухгалтерского учета и счета-фактуры.

При этом решение, постановление судов первой и апелляционной инстанций не содержат выводов о нарушении ООО "ТК Аурум" своих налоговых обязанностей, что в силу пункта 10 постановления N 53 могло бы свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, делая вывод о том, что ООО "Берил" и ООО "Орегон" являются фирмами-"однодневками" и оценивая как достоверные письменные доказательства - протоколы допросов генеральных директоров названных организаций, суды не дали оценку всем имеющимся в деле доказательствам, касающимся хозяйственной деятельности данных контрагентов Общества.

Так, судами не оценено регистрационное дело ООО "Берил", которое содержит документы, подписанные Усовым А.А., в том числе заверенные нотариусом.

Также судами не исследованы и не оценены доказательства, из которых следует, что ООО "Берил" и ООО "Орегон" являлись арендаторами нежилых помещений.

Кроме того, оценивая как достоверные протоколы допросов руководителей указанных организаций в ходе налоговой проверки, судами не учтено, что в ходе налоговой проверки не проводились экспертизы принадлежности подписей на спорных первичных документах и счетах-фактурах названным лицам.

Вместе с тем, вопрос о принадлежности подписи на документе тому или иному лицу не является правовым, для его разрешения требуются специальные знания, вследствие чего необходимо назначение соответствующей экспертизы.

Относительно применения норм права судами в части выводов о том, что товар на общую сумму 55.477.946 руб. (включая НДС в размере 8.462.738 руб.) на территорию Российской Федерации не ввозился, поскольку указанные в счетах-фактурах ГТД никогда не регистрировались таможенными службами Российской Федерации, кассационная коллегия приходит к следующим выводам.

В основу указанного вывода судами положены утверждения (объяснения) ответчика о том, что в соответствующей базе данных названные ГТД не регистрировались.

Вместе с тем, в отсутствие относимых, допустимых и достоверных (статьи 67,68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) письменных доказательств, полученных от компетентного органа (в данном случае, таможенного органа), указанные утверждения (объяснения) ответчика по сути являются бездоказательными.

Судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что заявитель соответствующими доказательствами не обладает, поскольку не являлся импортером товаров.

При этом являются обоснованными доводы заявителя о том, что судами первой и апелляционной инстанций вопреки положениям пункта 2 части 4 статьи 170 и пункту 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно не дана оценка имеющимся в деле доказательствам, подтверждающим отсутствие у заявителя возможности получить сведения у таможенных органов в отношении конкретных ГТД (ДТ), по которым получателем товаров являлись иные организации, а именно,- письмам Московской областной таможни от 28.04.2016 N 01-37/16894, Центральной акцизной таможни от 12.03.2016, Шереметьевской таможни от 28.04.2016, а также письму ООО "Ар-Эл-Джи" от 18.05.2016, как импортера товаров по 45 спорным таможенным декларациям, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления.

Кроме того, исходя из положений части 5 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд при данных обстоятельствах истребует доказательства по своей инициативе.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых решении, постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло привести к принятию неправильного решения, постановления и является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить настоящий обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 года по делу N А40-18195/2016,- отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

Н.В. Буянова Ю.Л. Матюшенкова