Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 мая 2017 г. N Ф05-3262/17 по делу N А40-119949/2016

г. Москва

04 мая 2017 г.

Дело N А40-119949/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Латыповой Р. Р., Кузнецова В. В.,

при участии в заседании:

от ООО "АСМ тест и измерения" - Проклова Е.О. по доверен. от 10.04.2017,

от ФАС России - Долгов А.А. по доверен. от 06.02.2017 N ИА/6802/17,

рассмотрев 27 апреля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "АСМ тесты и измерения"

на постановление от 26 декабря 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Захаровым С.Л., Свиридовым В.А.,

по заявлению ООО "АСМ тест и измерения"

к ФАС России

третье лицо УФАС по Омской области

о признании незаконным приказа

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "АСМ тесты и измерения" (далее ООО "АСМ тесты и измерения", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным пункта 11 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 12.04.2016 N 447/16 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков об ООО "АСМ тесты и измерения".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено УФАС по Омской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2016 заявленные требования удовлетворены.

Суд, проверив на соответствие Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", признал незаконным пункт 11 приказа ФАС России от 12.04.2016 N 447/16 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков об ООО "АСМ тесты и измерения"; обязал ФАС России исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "АСМ тесты и измерения".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 указанное решение отменено; в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "АСМ тесты и измерения" подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит постановление суда апелляционной инстанций отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Заявитель жалобы указывает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия). ООО "АСМ тесты и измерения" считает, что товар не был поставлен по обстоятельствам непреодолимой силы и в действиях поставщика отсутствует недобросовестное поведение. Указывает, что по платежному поручению N 145 от 01.04.2015 им возвращен ФГУП "НПП Прогесс" аванс в размере 1 303 698 руб. 75 коп.

Представитель ООО "АСМ тесты и измерения" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

ФАС России возражало против удовлетворения кассационной жалобы, считая постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законным и обоснованным. Письменный отзыв на жалобу не представлен.

УФАС по Омской области в судебное заседание не явилось, представило отзыв, согласно которому возражает против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемое постановление апелляционного суда законным и обоснованными. Дело рассматривается в отсутствие третьего лица в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что ГУП "НПП "Прогресс" проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора поставки измерительного оборудования.

По результатам открытого аукциона в электронной форме между ФГУП "НПП "Прогресс" (покупатель) и ООО "АСМ тесты и измерения" (поставщик) заключен договор поставки измерительного оборудования от 12.11.2014 N ОАЭ-32/2014, согласно которому поставщик обязуется поставить покупателю измерительное оборудование, а покупатель - принять и оплатить товар.

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 по делу N А46-6839/2015, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2015, договор поставки измерительного оборудования от 12.11.2014 N ОАЭ-32/2014 расторгнут в связи с существенным нарушением условий договора ООО "АСМ тесты и измерения" (с несоблюдением срока поставки товара).

ФГУП "НПП "Прогресс" подано обращение в Омское УФАС России о включении сведений об ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков с приложением копии решения Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 по делу N А46-6839/2015.

УФАС по Омской области, рассмотрев обращение ФГУП "НПП "Прогресс", вынесло заключение N 05-04.1/12-15 РНП от 30.11.2015 о включении сведений об ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков; направило данное заключение в ФАС России.

ФАС России приказом от 12.04.2016 N 447/16 (пункт 11) включила ООО "АСМ тесты и измерения" на два года в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Полагая пункт 11 указанного приказа незаконным, ООО "АСМ тесты и измерения" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 указанного Кодекса предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции исходил из того, что ФАС России, принимая решение о включении ООО "АСМ тесты и измерения" не было учтено, что ФГУП "НПП "Прогресс" действовал недобросовестно, последнему было известно о том, что товар, являющийся предметом договора, ограничен к ввозу в связи с решением Совета Европы о принятии мер по запрету экспорта продукции двойного назначения от 31.07.2014, однако он не предоставил письмо конечного пользователя о том, что приобретаемый товар двойного назначения будет использоваться в гражданских целях, при том, что оборудование, которое должно быть поставлено, требует подписания заявления конечного пользователя. Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО "АСМ тесты и измерения" не смогло поставить товар и исполнить договор в связи с обстоятельствами непреодолимой силы и должно быть освобождено от ответственности в соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе в виде невозможности включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Федеральным законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Содержание информации, подлежащей включению в реестр недобросовестных поставщиков, приведено в части 3 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 4 статьи 104 названного Закона).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил N 1062).

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Судами установлено, что сведения об ООО "АСМ тесты и измерения" как о недобросовестном поставщике включены в реестр на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 по делу N А46-6839/2015 о расторжении договора, которым установлено обстоятельство ненадлежащего исполнения ООО "АСМ тесты и измерения" обязательства по своевременной поставке товара.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовала обязанность по проверке информации, содержащейся в названном судебном акте. Наличие судебного акта, установившего существенные нарушения условий договора, являлось достаточным для включения ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа антимонопольного органа.

Как сказано выше, пункт 7 Приказа Федеральной антимонопольной службы N 267, действующий в силу Приказа N 75/14 от 11.02.2014, регулирует случаи внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России только при наличии судебного решения о расторжении государственного или муниципального контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта.

Таким образом, апелляционная инстанция пришла к правильному выводу о законности включения сведений об ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков, отсутствии оснований для признания приказа Федеральной антимонопольной службы России от 12.04.2016 N 447/16 незаконным, так как обстоятельство расторжения договора уже подтверждено вступившим в законную силу судебным актом.

Довод заявителя жалобы в качестве основания отмены обжалуемого судебного акта о добросовестности истца несостоятелен, поскольку апелляционный суд отказал в удовлетворении заявления о признании незаконным приказа Федеральной антимонопольной службы России от 12.04.2016 N 447/16, установив, что ООО "АСМ тесты и измерения" включено в реестр в связи с наличием судебного акта о расторжении заключенного между ООО "АСМ тесты и измерения" (поставщик) и ФГУП "НПП "Прогресс" договора в связи с существенным нарушением поставщиком его условий.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 года по делу N А40-119949/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Р. Р. Латыпова В. В. Кузнецов