Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 июля 2017 г. N Ф05-9335/17 по делу N А40-7481/2016

г. Москва

14 июля 2017 г.

Дело N А40-7481/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Хвостовой Н.О., Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - Вихарев А.А., дов.N 2 от 10.01.2017 г., Микерин Ю.В., дов.N 1 от 10.01.2017 г.;

от ответчика - Яковлев А.М., дов N Д-773 от 29.11.2016 г.;

от третьих лиц - 1. АО "Оборонстрой" - Салтосецкий А.А., дов. N Д-183 от 30.12.2016 г.; от других третьих лиц - никто не явился, извещены,

рассмотрев 10 июля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Главное управление обустройства войск"

на решение от 02 декабря 2016 года

Арбитражного суда гор. Москвы,

принятое судьей Ишановой Т.Н.,

на постановление от 26 апреля 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Семикиной О.Н., Алексеевой Е.Б., Левиной Т.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "АЛЬФА-ПРОМ"

к АО "Главное управление обустройства войск"

о взыскании задолженности в размере 76.143.262 руб. 64 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 851.281 руб. и расходов по оплате услуг представителя в виде 200.000 руб.,

третьи лица АО "Оборонстрой", Министерство Обороны Российской Федерации, АО "Славянка",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЛЬФА-ПРОМ" обратилось к Акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" с иском о взыскании задолженности в размере 76.143.262,64 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в виде 851.281 руб., а также расходов по оплате услуг представителя в сумме 200.000 руб., вытекающих из договора подряда за N 2014/2-629 от 10.12.2014 года на выполнение работ по текущему ремонту объектов Министерства обороны Российской Федерации. Третьими лицами по делу были привлечены АО "Оборонстрой", Министерство Обороны Российской Федерации, АО "Славянка".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2016 года данные требования были удовлетворены в полном объеме, за исключением расходов на оплату представителя, которые были взысканы лишь в размере 70.000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года указанное решение было оставлено без изменения (т. 30, л.д. 70-74).

В кассационной жалобе АО "Главное управление обустройства войск" просит решение и постановление отменить и передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку считает их незаконными и необоснованными. В жалобе указывается о том, что при принятии решения и постановления судом, по мнению заявителя, были нарушены нормы материального и процессуального права, в том числе ст.ст. 424, 434, 450, 452, 709, 726, 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.ст. 71, 75, 82, 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не в полном объеме были учтены конкретные обстоятельства по делу и характер возникших между сторонами правоотношений. В заседании судебной коллегии представитель заявителя настаивал на удовлетворении кассационной жалобы.

В суде кассационной инстанции представители истца, как и в отзыве на жалобу, полагали правомерным оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а представитель АО "Оборонстрой" считал необходимым удовлетворить жалобу заявителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в том числе из искового заявителя, между ОАО "ГУОВ (генподрядчик, правопредшевственник ответчика) и ООО "АЛЬФА-ПРОМ" (подрядчик, истец) 10.12.2014 был заключен договор N 2014/2-629 на выполнение работ по текущему ремонту объектов Министерства обороны Российской Федерации, находящихся в эксплуатации ОАО "Славянка" (филиал "Московский") в части объектов УКС N 1 (ТУ) (далее - договор), по условиям которого генподрядчик осуществляет финансирование, координацию работ и контроль за их выполнением, а подрядчик - выполняет работы по текущему ремонту объекта (в том числе с элементов коммунальных систем и инфраструктуры) согласно условиям настоящего договора и дефектной ведомости (приложение N 3 к договору), а подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с условиями настоящего договора на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами. 29.01.2015 стороны заключили дополнительное соглашение к договору, уточнив перечень объектов, подлежащих текущему ремонту. Письмом от 23.04.2015 исх. N 7348 ответчик, по утверждениям истца, произвел перераспределение лимитов финансирования по объектам, указанным в договоре, без увеличения цены договора (т. 6, л.д. 167-168). Согласно п. 2.3 договора, подрядчик ознакомлен с дефектной ведомостью (приложение N 3 к договору) и не имеет замечаний, увеличивающих цену договора и сроки выполнения работ по договору. Согласно п. 3.1 договора, цена договора составляет 170.931.420 руб., в том числе НДС 18% - 26.074.284 руб. 41 коп. Согласно п. 4.2 договора, оплата за фактически выполненные работы осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика с расчетного счета генподрядчика. Датой оплаты выполненных работ считается дата списание денежных средств с расчетного счета генподрядчика.

Согласно п. 4.3 договора, оплата выполненных подрядчиком работ по текущему ремонту объекта производится генподрядчиком в течение 180 рабочих дней после подписания генподрядчиком оформленных подрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, передачи подрядчиком оригиналов счета и счета-фактуры. В соответствии с п. 4.4 договора, генподрядчик в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней проверяет объемы и стоимость выполненных работ, совместно с подрядчиком подписывает акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 у районного представителя государственного заказчика.

Подрядчик формирует по каждому объекту пакет документов, включающий акт о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и представляет указанные документы в 3 (трех) экземплярах генподрядчику. Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится генподрядчиком в порядке, установленном настоящим разделом договора до предела, не превышающего 95 (девяносто пять) % от цены договора. Оставшаяся часть цены договора будет выплачена подрядчику при окончательном расчете. Согласно п. 4.7 договора, окончательный расчет по договору производится в течение 90 рабочих дней с момента подписания сторонами итогового акт выполненных работ по форме, установленной приложением N 2 к договору. Согласно п. 4.9 договора, ежемесячное подписание генподрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) не является приемкой этих работ. Оно лишь подтверждает факт их выполнения подрядчиком и определяет сумму промежуточного финансирования.

Сроки выполнения работ определены в п. 5.1 договора, дата начала выполнения работ - 10.12.2014 г. Дата окончания выполнения каждого этапа работ: срок выполнения работ -30.12.2014 г.; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 15.01.2015 г. Согласно п. 5.3 договора, датой выполнения всех обязательств по договору является дата окончания гарантийных обязательств подрядчика. Статьей 11 договора предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ (этапов работ).

Пунктом 11.1 договора предусмотрено, что сдача-приемка выполненных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленным после окончания работ (этапа работ) на объекте в сметно-нормативной базе ФЕР-2001 года (в редакции 2014) с переводом в текущие цены индексами изменения сметной стоимости строительства для всех субъектов Российской Федерации на дату заключения договора. Согласно 11.1.2 договора, подрядчик представляет генподрядчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и (форма КС-3), первичные учетные документы (заверенные копии счетов-фактур на оборудование и материалы, указанные в сметах "по прайс-листу", заверенные копии договоров по прочим затратам), оформленные должным образом с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 (двадцать пятого) числа текущего (отчетного) месяца.

Согласно п. 11.1.3 договора, генподрядчик в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента получения указанных документов рассматривает их и при отсутствии замечаний подписывает их со своей стороны и производит оплату выполненных работ или дает мотивированные замечания с перечнем необходимых к устранению недостатков и сроков их устранения. Подрядчик обязан за собственный счет устранить недостатки в указанный для устранения срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 календарных дней с момента получения замечаний генподрядчика. Согласно п. 11.2 договора, генподрядчик приступает к приемке законченного текущим ремонтом объекта не позднее чем через 10 (десять) дней после получения письменного извещения подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ. В случае выявления генподрядчиком в выполненных подрядчиком работах отступлений от условий договора, приведших к ухудшению качества работ, генподрядчик вправе исключить такие работы из документов, представленных на оплату до момента устранения допущенных подрядчиком нарушений (п. 11.4 договора). Согласно п. 11.5 договора, выполнение всех обязательств подрядчиком (за исключением гарантийных), подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ, который подписывается генподрядчиком и подрядчиком в 4-х экземплярах. Согласно п. 11.6 договора, генподрядчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения итогового акта рассматривает его, а также иные необходимые для окончательной приемки работ документы и направляет подписанный со своей стороны итоговый акт приемки выполненных работ подрядчику или предоставляет подрядчику мотивированный отказ от приемки результата работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и сроков их устранения.

Подрядчик обязан за собственный счет устранить недостатки в указанный для устранения срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 календарных дней с момента получения замечаний генподрядчика. Согласно п. 11.7 договора, генподрядчик после подписания итогового акта приемки выполненных работ производит окончательную оплату за выполненные работы. Согласно п. 11.9 договора, в случае если в ходе проведения процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены отдельные недостатки работ, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с его целевым назначением, то стороны составляют протокол о недостатках, в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, а также срок, необходимый подрядчику для их устранения. В любом случае установленный сторонами в протоколе о недостатках срок устранения выявленных нарушений при выполнении работ не может превышать 10 (десяти) рабочих дней. Подрядчик должен принять все меры по устранению недостатков, выявленных приемочной комиссией в ходе процедуры сдачи-приемки работ в установленные протоколом о недостатках сроки.

Согласно п. 11.10 договора, в случае если при проведении процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены недостатки (дефекты), которые не позволяют производить безопасное использование и эксплуатацию объекта, а равно, если на момент сдачи-приемки работ подрядчиком не будут завершены какие-либо виды работ, предусмотренных дефектной ведомостью, и которые заведомо не могут быть устранены и/или выполнены подрядчиком в указанный в пункте 11.9 настоящего договора срок, генподрядчик вправе отказаться от подписания итогового акта приемки выполненных работ. В этом случае работы не будут считаться принятыми. При этом стороны составляют и подписывают протокол о недостатках (дефектах), указанный в пункте 11.9 настоящего договора, с манием причин отказа в приемке работ.

Согласно п. 11.11 договора, в случае отказа подрядчика от подписания протокола о недостатках, генподрядчик самостоятельно составляет такой протокол. Составленный и подписанный таким образом протокол о недостатках должен быть доставлен подрядчику способом, фиксирующим его получение. В случае, если подрядчик в течение 5 (дней) календарных дней с момента получения протокола о недостатках не представит генподрядчику письменный отказ от его подписания с обязательным изложением причин такого отказа, или подписанный подрядчиком экземпляр такого протокола, будет считаться, что подрядчик согласился с выводами приемочной комиссии по приемке выполненных работ, содержащимися в представленном генподрядчиком протоколе о недостатках, и этом случае подрядчик обязан незамедлительно приступить к устранению указанных в протоколе недостатков, а также выплатить все причитающиеся подрядчику в связи с нарушением срока окончания работ неустойки (штрафы) и возместить в полном объеме убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду), причиненные генподрядчику ненадлежащим исполнением работ по настоящему договору. Согласно п. 11.12 договора, при отказе подрядчика исправить ненадлежащим образом выполненные работы, указанные в протоколе недостатков, либо неполучения генподрядчиком письменного ответа подрядчика в течение срока, установленного в пункте 11.9 договора, генподрядчик вправе удержать стоимость данных работ из причитающихся подрядчику платежей.

Ответчик произвел оплату аванса по договору в размере 61.279.426 руб. Истец выполнил работы по договору, как он утверждает в исковом заявлении, на сумму 137.422.688, 64 рублей, в т.ч. НДС 18%., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за декабрь 2014 года (т.1, л.д. 112; т. 3, л.д. 73).

02 февраля 2015 года письмом N 117 (т. 1, л.д. 86-109) истец предоставил полный комплект сметной и исполнительной документации, подтверждающий, по его мнению, выполнение работ на указанную сумму, а также известил ответчика о готовности к сдаче результата выполненных работ и предоставил итоговый акт приемки выполненных работ (т. 1, л.д. 110-111). Однако, в нарушение обязанности по принятию выполненных работ, как об этом утверждает истец, ответчик в установленный договором срок не предоставил подписанные с его стороны документы, а также не предоставил мотивированные замечания к выполненным истцом работам с перечнем недостатков и сроков их устранения. В связи с тем, что ответчик не произвел приемку выполненных работ по договору, истец 23 марта 2015 года (по истечении 30 рабочих дней с момента передачи документов) подписал акты в одностороннем порядке. Письмом от 02.09.2015 исх. N 14954 ответчик ответил на обращение истца от 21.08.2015 о приемке выполненных работ, указав, что приемка выполненных работ производится на объекте, исполнительная документация должна представляться подрядчиком заказчику на объекте в процессе производства работ, а представленная в адрес АО "ГУОВ" исполнительная документация не сформирована должным образом и не согласована с ответственными представителями заказчика, генподрядчика, потребителя и эксплуатации. Ответчик предложил истцу дооформить и согласовать недостающую документацию (т. 3, л.д. 122). Истец 12 октября 2015 года направил в адрес ответчика по почте исполнительную документацию, которая получены последним 20.10.2015 (т. 5, л.д. 921), что не оспаривалось ответчиком.

Из материалов дела видно, что в адрес ответчика истцом была направлена досудебная претензия, однако, данная претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Поскольку ответчиком не были оплачены выполненные работы, то истец и обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями, которые были удовлетворены фактически в полном объеме. При этом в обоснование принятия решения об удовлетворении иска суд указал на факт надлежащего выполнения истцом обязательств по договору и на нарушение таковых со стороны ответчика.

Однако судебная коллегия не может в настоящее время согласиться с указанными решением и постановлением по следующим основаниям.

Так, в соответствии со ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Из ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вытекает, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, в том числе мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. Из ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации вытекает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. В ст.ст. 82, 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, то арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. При этом если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры. Причем результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания. В ст.ст. 726, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. При этом заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Кроме того, заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Причем односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. Из п. 6 ст. 709, п.п. 3, 4 ст. 743 вытекает, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Причем при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса. Кроме того, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При этом подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, судебная коллегия находит, что названные выше нормы права при принятии обжалуемых решения и постановления были соблюдены судом не в полном объеме. В подтверждение указанного выше следует отметить то обстоятельство, что принимая решение об удовлетворении иска и утверждая об обоснованности заявленного истца, суд, вместе с тем, без должных на то оснований оставил по неизвестным причинам без внимания и тщательного исследования целый ряд вопросов, тщательный анализ и должная проверка которых, по мнению коллегии, могли иметь определенное значение для правильного разрешения заявленного иска по существу.

Так, при рассмотрении заявленного иска по существу ответчиком 07.04.2016 года было заявлено ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет соответствия выполненных работ качественным характеристикам, а также на предмет выяснения реально выполненного объема работ по договору (т. 5, л.д. 36-38). Однако в данном ходатайстве судом первой инстанции было отказано лишь накануне вынесения резолютивной части решения практически без указания каких-либо заслуживающих внимание мотивов, хотя ранее - почти на протяжении 6 месяцев рассмотрения дела по существу - действия суда первой инстанции были направлены на удовлетворение этого ходатайства, а именно: определением суда от 07.04.2016 года сторонам было предложено предоставить свое мнение по этому ходатайству и указано, что оно будет рассмотрено в следующем судебном заседании, при этом, такие пояснения на такое предложение суда относительно проведения экспертизы поступили от ответчика и третьего лица в судебном заседании 12.05.2016 года; в определении суда от 12.05.2016 года уже содержится предложение лицам, участвующим в деле, в письменном виде представить свои предложения по названной экспертизе; а уже 14.07.2016 года в судебном заедании объявлялся перерыв для формулирования вопросов по экспертизе, в связи с чем и истец, и ответчик 19.07.2016 года такие вопросы перед экспертом поставили, о чем, в частности, свидетельствует текст определения суда первой инстанции от 19.07.2016, года где указано, что суд, с учетом мнения сторон, решил возможным поставить перед экспертом соответствующие вопросы; определением суда первой инстанции от 26.08.2016 года в адрес экспертных организаций повторно был направлен представленный сторонами спора перечень вопросов, а протокольным определением от 06.10.2016 года объявлялся перерыв для предоставления дополнительных доказательств, необходимых экспертам для проведения судебной экспертизы, причем к тому времени сторонам дела были известны уже экспертные учреждения, срок проведения экспертизы, а также были внесены денежные средства на ее проведение на депозитный счет суда. Однако позднее в ходатайстве ответчика о проведении экспертизы было отказано, хотя, помимо вышеизложенных действий, судом не были приняты во внимание доводы заявителя жалобы о проведении истцом на спорных объектах некачественных работ и не выполнении последним их в полном объеме, о чем свидетельствовали, по утверждениям ответчика, предоставленные последним в материалы дела акты проверки N 1 от 03.11.2015 года, от 05.11.2015 года, N 3 от 09.11.2015 года, N 4 от 10.11.2015 года, N 5 от 11.11.2015 года, от 17.11.2015 года, от 18.11.2015 года и от 20.11.2015 года (т. 4, л.д. 1-48; т. 5, л.д. 36-61). Оставлено было без удовлетворения и без указания каких-либо должных мотивов и ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы, заявленное им и в суде апелляционной инстанции, хотя, по мнению судебной коллегии, основания для этого были, поскольку ответчиком еще в суд первой инстанции было представлено заключение эксперта от 14 июля 2016 года, которое, однако, не было признано надлежащим доказательством, и в котором указано о том, что фактически объем и количество работ на объекте 12 ГУМО г. Москва, ул. Матросская тишина, д. 10, стр. 2, стр. 10; ул. Рубцовско-Дворцовая, д. 12 12ГУМО, не соответствовали указанным объемам выполненных работ, перечисленных в представленных истцом в материалы дела актам выполненных работ по договору (т. 10, л.д. 25-59).

Помимо этого, суд в решении и постановлении не проверил должным образом соблюдение сторонами по делу порядка сдачи-приемки скрытых работ, как того требуют положения, содержащиеся в ст.ст. 726, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, который, в том числе, был установлен ими на добровольных началах при заключении спорного договора, в том числе в п.п. 7.2.7, 7.2.12, и 8.11, 9.1. В данном случае суд должен был выяснить вопрос о том, извещался ли ответчик истцом на принятие названных работ, имелись ли у ответчика вся необходимая в таком случае исполнительная документация о проведенных работах, имелись ли у истца письменные отказы ответчика от приемки таких работ, если да, то чем это было вызвано.

Кроме того, ответчиками в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанций было заявлено о фальсификации доказательств - письма N 117 от 02.02.2015 года на предмет его достоверности и возможности в будущем исключить его из доказательств по делу. Отказывая в данном ходатайстве по мотивам его необоснованности, суд, в то же самое время, не принял, по мнению коллегии, должных мер к его разрешению, ибо не предложил уточнить ответчику, в чем заключается фальсификация, чем она подтверждается, не выяснил мнения истца относительно исключения этого документа из доказательств, а также в силу п. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не разъяснил заявителю жалобы последствия такого заявления, в том числе не предложил сторонам назначить по делу криминалистическую или технико-почерковедческую экспертизы, если в них имелась необходимость в целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств заявленного иска, как того требуют, в частности, и положения, содержащиеся в п. 36 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 82 от 13.08.2004 года "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации". А проверить эти обстоятельства было более тщательным образом, по мнению коллегии, необходимо, поскольку в данном случае истцом велись работы на 15-ти объектах, тогда как документы, письмом N 235 от 21.08.2015 года направлялись истцом, по утверждениям заявителя жалобы, лишь по 7-ми объектам, а ответ ответчика в письме N 14954 от 02.09.2015 ода (т. 3, л.д. 122), как это видно из первого абзаца текста последнего, был адресован на письмо истца N 235 от 21.08.2015 года (т. 4, л.д 94-95), то есть в данном случае суду следует выяснить, а по скольким объектам в этот раз была сдавалась исполнительная документация истцом ответчику именно данным письмом, поскольку, по утверждениям ответчика в кассационной жалобе, которые также подлежат проверке и уточнению, была сдана документация лишь по 7-ми объектам.

И, наконец, суду следовало более тщательным образом проверить на предмет соответствии действующему законодательству, в частности ст. 424, 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также условиям спорного, договора но без заключения на этот счет дополнительного соглашения, вывод в обжалуемых актах о том, что ответчик письмом N 7348 от 23.04.2015 года произвел, якобы, перераспределение лимитов финансирования по объектам, указанным в договоре, без увеличения цены договора. В данном случае, поскольку ответчик отрицает направление такого письма истцу по делу, а в материалах дела имеется только копия этого письма, при том, что ответчик указывает, что за таким номером и от той же даты письмо им было, якобы, направлено в другой адрес - ООО "РК "Интарсия", то суду следовало для проверки этого обстоятельства на предмет его наличия в действительности предложить сторонам, в первую очередь истцу по делу, представить для обозрения и дальнейшего приобщения к материалам дела подлинник названного письма. Проверка же этого обстоятельства, помимо вышеизложенного, была в данном случае необходима еще и по той причине, что по объекту по адресу: г. Москва, ул. Рублевское шоссе, д. 68, ФКУ "Войсковая часть 83466" (шифр объекта ТК-МСК-0026) была установлена цена в размере 12.177.000 руб., тогда как в материалы дела для оплаты был представлен односторонний акт приемки выполненных работ N ТУ-МСК-0026-1 от 30.12.2014 года на сумму 32.521.377,58 руб., размер стоимости которого ответчик категорически оспаривает, о чем и свидетельствуют его отзыв, пояснения и поданные жалобы.

Таким образом, поскольку указанные вопросы не получили в принятых решении и постановлении надлежащего исследования и правовой оценки, хотя таковая была в силу статей 15, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходима, то судебная коллегия не может в настоящее время признать их законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене. При новом рассмотрении суду необходимо будет учесть изложенное выше и разрешить судьбу заявленных требований с учетом должной проверки в ходе судебного разбирательства всех собранных по делу доказательств.

А поэтому, руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда гор. Москвы от 02 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года по делу N А40-7481/16 отменить и дело передать на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд по первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Н.О.Хвостова Л.А.Тутубалина