Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 июля 2017 г. N Ф05-8382/17 по делу N А40-194183/2016

город Москва

11 июля 2017 г.

Дело N А40-194183/16

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Дзюбы Д.И.,

при участии в заседании:

от заявителя: Калкутин А.С., доверенность от 16.06.2017; Цай К.Б., доверенность от 30.12.2016;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 04 июля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "СОГАЗ"

на решение от 18 ноября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 06 марта 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М.,

по делу N А40-194183/16

по заявлению АО "СОГАЗ"

о признании недействительными решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ФГУП "Почта России", СПАО "РЕСО-Гарантия",

УСТАНОВИЛ:

АО "СОГАЗ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 06.09.2016 по делу N 1-00-1604/77-16 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по страхованию транспортных средств отечественного и иностранного производства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГУП "Почта России" (далее - заказчик), СПАО "РЕСО-Гарантия".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2016 года в удовлетворении вышеуказанных требований отказано в полном объеме

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "СОГАЗ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей заявителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФГУП "Почта России" опубликовало извещение о проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по страхованию транспортных средств отечественного и иностранного производства (2 лота) (реестровый N 31603973036).

СПАО "РЕСО-Гарантия" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении упомянутой конкурентной процедуры по непредоставлению сведений (ни в документации, ни по запросу о даче разъяснений) относительно статистики убытков по договорам страхования за предшествующие годы, что препятствует участникам, не являющимся ранее страховщиками заказчика, сформировать ценовое предложение.

06.09.2016 по результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссия Управления вынесла оспариваемое решение о признании ее обоснованной и наличии в действиях заказчика нарушения положений части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктов 1, 2 части 1, пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), пункта 2.2.2 конкурсной документации.

На основании названного решения заказчику выдано также оспариваемое предписание об устранении допущенных нарушений, впоследствии им исполненное.

Не согласившись с данным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного Закона является, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Для достижения названных целей участникам закупки предоставлено право в порядке, установленном антимонопольным органом, обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (часть 10 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 названной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Следовательно, установление в положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

Разрабатываемое участником закупки положение о закупках не должно вступать в противоречие с Законом о защите конкуренции в соответствующей части, а, напротив, призвано обеспечивать реализацию права на защиту в административном порядке путем установления соответствующего порядка заключения договоров по результатам торгов.

Сокращение либо исключение указанного срока направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав.

АО "СОГАЗ" указывает на обращение СПАО "РЕСО-Гарантия" с жалобой в антимонопольный орган по истечении двух дней после вскрытия конвертов с заявками, что, однако, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Судами установлено, что как следует из информации, отраженной в единой информационной системе, протокол вскрытия конвертов был опубликован 01.09.2016, в то время как жалоба названным обществом подана в Управление 31.08.2016, что свидетельствует о необоснованности доводов заявителя.

Суды отклонили доводы АО "СОГАЗ" об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы СПАО "РЕСО-Гарантия" как основанные на неверном толковании норм материального права.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать действия организаторов торгов, оператора электронной торговой площадки и иных лиц в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

Вместе с тем, какого-либо указания на то, что перечень обжалуемых в антимонопольный орган действий заказчика является закрытым, названная норма не содержит, в связи с чем, представляется возможным сделать вывод о том, что жалобы на иные действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению по правилам, установленным действующим законодательством.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган по правилам указанной нормы рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной торговой площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии, в числе прочего, при организации и проведении торгов, а также при организации и проведении закупок, в соответствии с Законом о закупках.

Исходя из положений приведенной нормы, антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Обратное означало бы невозможность полноценного исполнения антимонопольным органом возложенных на него функций и не соответствовало бы целям его компетенции.

Кроме того, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы на действия заказчика при проведении конкурентной процедуры в рамках Закона о закупках руководствуется как названным Законом, так и статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о правомерности рассмотрения Управлением жалобы СПАО "РЕСО-Гарантия".

В соответствии с пунктом 1 статьи 944 Гражданского кодекса Российской Федерации, при заключении договора страхования страхователь обязан сообщить страховщику известные страхователю обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления (страхового риска), если эти обстоятельства неизвестны и не должны быть известны страховщику.

Существенными признаются, во всяком случае, обстоятельства, определенно оговоренные страховщиком в стандартной форме договора страхования (страхового полиса) или в его письменном запросе.

Согласно пункту 2 статьи 954 Гражданского кодекса Российской Федерации, страховщик при определении размера страховой премии, подлежащей уплате по договору страхования, вправе применять разработанные им страховые тарифы, определяющие премию, взимаемую с единицы страховой суммы, с учетом объекта страхования и характера страхового риска.

В свою очередь, под риском понимается сочетание вероятности и последствий наступления неблагоприятных событий, основой определения которых является частота возникновения того или иного события.

Следовательно, страховая премия (то есть сумма, подлежащая уплате страхователем страховщику) рассчитывается на основе статистики ущербов - информации о частоте наступления требуемого события (в связи с чем осуществляется страхование) и размере наносимого ранее ущерба, что в совокупности позволяет вычислить вероятность наступления застрахованного случая, представляет собой статистику ущербов, убыточности.

Таким образом, вычисление рисков базируется на статистической обработке страховых случаев/событий предыдущих лет.

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее - Закон об организации страхового дела), такие страховые тарифы рассчитываются страховщиками по видам страхования на основании статистических данных, содержащих сведения о страховых случаях, страховых выплатах, об уровне убыточности страховых операций не менее чем за 3 отчетных года, непосредственно предшествующих дате расчета страховых тарифов по видам страхования, не относящимся к страхованию жизни.

Необходимость наличия данных сведений подтверждается, например, пунктом 3 раздела 3 Расчета тарифных ставок к правилам добровольного страхования транспортных средств САО "Эрго", калькулятором КАСКО, размещенным на официальном сайте СПАО "РЕСО-Гарантия".

В свою очередь, заявителем при расчете страховой суммы также учитывается коэффициент бонус-малус, то есть так называемая система скидок, применяемая в зависимости от истории страховых случаев за предыдущие годы, информация о чем, также размещена на официальном сайте общества.

Страховыми случаями по подлежащему заключению по итогам проведения закупки договору (раздел IV технической части документации) являются, в том числе, гибель или повреждение транспортного средства в результате аварии, стихийных бедствий, пожара, взрыва, противоправных действий третьих лиц (поджог, подрыв), хищения (кражи, грабежа, разбоя) или угона.

Таким образом, в настоящем случае договор страхования охватывает не только действия самого лица, управляющего транспортным средством, а в принципе все возможные случаи, вследствие которых может быть причинен определенный ущерб такому средству.

В свою очередь, причинение такого ущерба даже третьими лицами зависит от различных факторов, в том числе от особенностей использования самим страхователем такого транспортного средства, выражающихся, в частности, в специфике эксплуатации транспортных средств, территории их использования, технического состояния, условий хранения и обслуживания.

Таким образом, вся вышеперечисленная информация, способная определить вероятность наступления страхового случая и размер возможных убытков, позволяющая подобрать оптимальное страховое покрытие и сформировать конкретный, индивидуальный пакет подлежащих оказанию услуг, находит свое отражение в статистике убыточности за прошлые годы.

Суды указали, что, по мнению заявителя, страховой тариф рассчитывается страховщиком на основании вероятности наступления страхового случая в соответствии с лицензированными правилами страхования по соответствующему виду страхования и определяется на основании статистики страховых случаев по портфелю в целом, а не по статистике убыточности какого-то отдельного страхователя.

Однако, суды пришли к выводу, что вопреки утверждению заявителя названная методика не содержит условия об учете статистики по портфелю в целом.

Напротив, методика предусматривает необходимость учета вероятности наступления страхового случая (часть 1 методики), а также указывает, что определение страхового тарифа на основе страховой статистики за несколько лет осуществляется с учетом прогнозируемого уровня убыточности страховой суммы на следующий год (часть 2 методики).

Принимая во внимание тот факт, что у страхователей возможна абсолютно различная история страховых выплат и наступления страховых случаев, что не позволяет вывести единую статистику и может привести к начислению одинакового размера страховой премии при неидентичных изначальных условиях, представляется очевидной необходимость учета при расчете страхового тарифа, статистики убыточности страхования конкретного лица.

Следовательно, неосведомленность участников закупки (потенциальных страховщиков) всеми необходимыми для подсчета страховой премии сведениями приводит к невозможности формирования конечного ценового предложения, в связи с чем, САО "Эрго" обратилось в рамках проведения конкурентной процедуры к заказчику с запросом о даче разъяснений относительно статистики убыточности, на что последний, ответил отказом.

При этом, согласно пункту 1 статьи 944 Гражданского кодекса Российской Федерации, при заключении договора страхования страхователь обязан сообщить страховщику известные страхователю обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления (страхового риска), если эти обстоятельства неизвестны и не должны быть известны страховщику, в том числе, по письменному запросу страховщика.

Вместе с тем, запрашиваемые сведения напрямую относились к предмету закупки - страхованию транспортных средств, что свидетельствует о неразрывности, непосредственной связи спорной информации с ним.

При этом, в соответствии с пунктом 2.2.2 конкурсной документации, любой участник закупки вправе направить в письменной форме заказчику запрос о разъяснении положений закупочной документации, ответ на который должен быть предоставлен заказчиком не позднее, чем в течение трех дней со дня его поступления.

Однако в настоящем случае ФГУП "Почта России", как было указано выше, отказало в предоставлении требуемой информации.

Довод АО "СОГАЗ" о том, что заказчик не отказал в разъяснении, а фактически дал это разъяснение, правомерно отклонен апелляционным судом, поскольку отказ в предоставлении запрашиваемых сведений не разъясняет, не раскрывает абсолютно никакой информации относительно необходимой участникам закупки статистики убыточности.

Доводы заявителя о том, что с жалобой в антимонопольный орган обратилось лицо, которое в действительности не направляло запрос разъяснений, что, по мнению АО "СОГАЗ", свидетельствует об отсутствии препятствий для подачи таковым ценового предложения, судом апелляционной инстанции отклонены, исходя из следующего.

Как прямо следует из текста жалобы СПАО "РЕСО-Гарантия", поданной в антимонопольный орган, поводом для подачи таковой стал отказ заказчика в предоставлении статистики убыточности в ответ на один из запросов разъяснений, что опубликовано в единой информационной системе 11.08.2016, то есть, находится в свободном доступе и свидетельствует об осведомленности о нем всех интересующих лиц.

Таким образом, будучи осведомленным об отказе ФГУП "Почта России" в даче разъяснений относительно сведений об убыточности, но полагая данную информацию важной, СПАО "РЕСО-Гарантия" не имело каких-либо иных вариантов действий, кроме обращения в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

Положениями пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрены принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, в частности, принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, информационной открытости.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также действия по созданию преимущественных условий для каких-либо участников торгов.

Непредоставление заказчиком в настоящем случае, даже по специальному запросу сведений об убыточности страхований за предыдущие годы приводит к осведомленности данной информацией ограниченного, определенного круга лиц, тем самым, безосновательно создавая для последних привилегированные, особые условия участия в конкурентной процедуре, что, в свою очередь, является недопустимым в контексте вышеприведенных положений законодательства.

Более того, согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в закупочной документации подлежит указанию информация о качестве, характеристиках предмета закупки, к которому, как было упомянуто выше, относятся и сведения об убыточности страхования в предыдущий период.

В свою очередь, неприведение необходимой информации также нарушает и пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, заявитель, основываясь на положениях методики, делает вывод об обязанности ведения спорной статистики именно страховщиком, а не страхователем, что освобождает последнего (в лице заказчика) от обязанности предоставления таких сведений.

Тем не менее, обладание такой обязанностью страховой компанией/страховщиком никоим образом не презюмирует отсутствие у страхователя возможности предоставить необходимые сведения, что лишний раз подтверждается фактом исполнения ФГУП "Почта России" предписания, в результате чего заказчик все-таки представил спорную статистику.

При этом, как установлено судами, в обжалованном решении приведены как даты оспоренных решения и предписания Московского УФАС России, так и номер дела, по результатам рассмотрения которого они вынесены, что позволяет определить, законность каких именно актов проверялась судом.

При этом, заявителем не приведено доводов относительно того, каким образом не приведение реквизитов оспариваемых решения и предписания нарушают и затрагивают права и законные интересы АО "СОГАЗ".

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании оспариваемого решения Московское УФАС России выдало заказчику предписание об устранении допущенных нарушений, содержащее, в частности, требование о необходимости отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки, размещения в ЕИС соответствующей информации, возвращении участникам торгов ранее поданных заявок, о внесении изменений в документацию о закупке.

Указанное предписание ФГУП "Почта России" исполнено в полном объеме, что подтверждается письмом последнего от 23.09.2016 N 1.9.3.1.2-19/8777.

С учетом изложенного, кассационная коллегия считает, что суды пришли к правомерному выводу о том, что как признание антимонопольным органом конкурентной процедуры незаконной, ее обновление заказчиком с учетом решения Управления, не представляется возможным сделать вывод о каком-либо нарушении прав и законных интересов АО "СОГАЗ".

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2017 года по делу N А40-194183/16 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "СОГАЗ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Д.И. Дзюба