Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2017 г. N Ф05-8347/17 по делу N А40-204433/2016

г. Москва

18 июля 2017 г.

Дело N А40-204433/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13.07.2017.

Полный текст постановления изготовлен 18.07.2017.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Дзюбы Д. И., Кузнецова В. В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Костоваров А.С., Коршунов К.О. по доверен. от 17.09.2016,

от заинтересованного лица - Савостина Е.В. по доверен. от 16.01.2017, Кондратьева Ч.Д. по доверен. от 15.11.2016,

рассмотрев 13 июля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области

на решение от 16.02.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И. Н.,

на постановление от 27.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж. В., Цымбаренко И. Б., Каменецким Д. В.,

по заявлению Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области

к ФАС России

третьи лица Астраханский филиал ПАО "РОСТЕЛЕКОМ", ООО "Научно-Производственное Предприятие "МВС"

об оспаривании решения (пункты 2, 3) и предписания N Т-56/16 от 27.09.2016

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы заявлением к ФАС России о признании незаконным пунктов 2, 3 решения N Т-56/16 от 27.09.16 и предписания N Т-56/16 от 27.09.16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Министерством строительства и дорожного хозяйства Астраханской области подана кассационная жалоба на указанные судебные акты, в которой заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судебные акты вынесены с неправильным применением норм материального права, в связи с тем, что Федеральный закон "О концессионных соглашениях" не запрещает установление в конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения условий, которые ФАС России признал незаконным, а также ФАС России не обосновал каким образом названные нарушения повлияли на результаты конкурса, привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, повлекли нарушение прав и законных интересов участников конкурсов или иных лиц.

В судебном заседании представитель Министерства поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.

Представитель ФАС России возражал против доводов кассационной жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными. Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и следует из материалов дела, что 14.07.2016 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов (www.torgi.gov.ru) Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (далее - Министерство, организатор торгов) было размещено сообщение N 110716/11042565/02 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на проектирование, создание и эксплуатацию элемента обустройства автомобильных дорог - автоматизированной системы видеоконтроля дорожной ситуации, фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения, контроля за движением тяжеловесных и (или) крупногабаритных транспортных средств, на территории Астраханской области (далее - конкурс).

ООО "Научно-Производственное Предприятие "МВС" г. Краснодар обратилось в ФАС России с жалобой на действия организаторов торгов.

Из жалобы следует, что организатором торгов неправомерно отказано в допуске ООО "НПП "МВС" к участию в конкурсе.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России 27.09.2016 принято решение N Т-56/16, которым установлена правомерность отказа в допуске ООО "НПП "МВС" к участию в конкурсе, а жалоба признана необоснованной.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассмотрела обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов и установила иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов.

Согласно п. 2 резолютивной части указанного решения ФАС России признала Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области нарушившим требования ст. 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессиях).

Согласно п. 3 резолютивной части указанного решения ФАС России приняла решение выдать организатору торгов - Министерству строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обязательное для исполнения предписание N Т-56/16 от 27.09.2016, согласно которому организатору торгов необходимо: 1. Отменить протокол N 1 заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в конкурсе; протокол N 2 заседания конкурсной комиссии по проведению предварительного отбора участников конкурса; 2. Привести конкурсную документацию конкурса в соответствие с требованиями Закона о концессиях с учетом оспариваемого решения, в том числе: исключить из конкурсной документации требование предварительного отбора об отсутствии у претендентов на участие в Конкурсе негативных изменений финансового положения за последние 3 (три) финансовых года, в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в конкурсе; исключить из конкурсной документации квалификационное требование предварительного отбора о подтверждении опыта финансирования создания комплексных систем, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения, включающих в себя средства фотовидеофиксации нарушений ПДД и (или) средства весового и габаритного контроля, и (или) средства видеоконтроля за дорожной ситуацией и аналогичные объекты на основе государственно-частного партнерства или аналогичных соглашений; установить в конкурсной документации дату подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса.

При этом ФАС России предписало организатору торгов продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе не менее чем на тридцать рабочих дней со дня размещения информации о внесении изменений в конкурсную документацию.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения, предписанием, Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обратилось в суд, указав, что вывод антимонопольного органа о незаконности включения в конкурсную документацию требования об отсутствии у претендентов на участие в конкурсе негативных изменений финансового положения за последние 3 (три) финансовых года сделан без учета положений п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях и судебного толкования положений данного пункта: в п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях содержится открытый перечень требований, которые могут предъявляться к претенденту на участие в конкурсе; практика толкования п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях свидетельствует о том, что требование о подтверждении финансовой состоятельности характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента, что прямо разрешено данной нормой; требование об отсутствии негативных изменений финансового положения претендентов способно подтвердить фактическое финансовое положение претендентов на участие в конкурсе; вывод о незаконности включения в конкурсную документацию такого критерия как наличие опыта финансирования объектов, схожих с объектом концессионного соглашения, которое будет заключено по результатам конкурса, противоречит п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях и практике его применения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что согласно положениям Закона о концессиях возможности исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий.

Кроме того, с учетом постоянно изменяющейся экономической конъюнктуры и рисков, связанных с осуществлением претендентами коммерческой деятельности в рамках реализации иных проектов, наличие или отсутствие у претендентов на участие в конкурсе в прошлом опыта финансирования создания объектов, аналогичных объекту соглашения, не может гарантировать фактическую способность претендентов на момент проведения конкурса и в дальнейшем в рамках реализации концессионного соглашения осуществить за счет собственных или привлеченных средств проектирование, создание объекта соглашения.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что ФАС России правомерно сделан вывод о том, что установленное в конкурсной документации требование о наличии у заявителей опыта финансирования, может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в конкурсе.

Суды указали на то, что само по себе изменение финансового положения претендента на участие в конкурсе за последние три финансовых года не может подтверждать или опровергать его возможности осуществлять реализацию концессионного соглашения. Кроме того, факт наличия исковых требований третьих лиц о погашении кредиторской задолженности, не может свидетельствовать о том, что такие исковые требования будут удовлетворены судом.

Поскольку требование об отсутствии негативных изменений финансового положения претендентов на участие в конкурсе за последние три финансовых года, установленное в конкурсной документации, не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества и не может достоверно подтвердить фактическое финансовое положение претендентов на участие в конкурсе, суды посчитали, что ФАС России правомерно сделан вывод о чрезмерности установления указанного требования предварительного отбора.

Также суды установили, что в конкурсной документации не установлена дата подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса, чем нарушены требования статьи 23 Закона о концессиях.

С учетом изложенного суды пришли к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области нарушившим требования ст. 23 Закона о концессиях и выдал организатору торгов предписание N Т-56/16 от 27.09.2016.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессиях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения) право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

На основании части 1 статьи 13 Закона о концессиях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

В пункте 3 части 1 статьи 23 Закона о концессиях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Таким образом, действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, предъявляемых к участникам конкурса, поэтому организатор торгов вправе самостоятельно определять критерии допуска к участию в конкурсе.

Включение в конкурсную документацию требований о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния не противоречит Закону о концессиях и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со стороны концессионера на более ранних этапах.

Суды, ссылаясь на то, что в соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессиях существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, в том числе предоставление безотзывной банковской гарантии, вопреки положениям 168, 170 АПК РФ не дали оценки доводам Министерства о том, что реализация требований по банковской гарантии не заменит полноценного исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению.

В обоснование данного довода Министерство в письменных объяснениях (т.6 л.д. 39-41) указывал на то, что размер банковской гарантии составляет 80 000 000 руб., тогда как объем обязательств концессионера по финансированию составляет 577 780 957 руб. в ценах на 01.01.2015, что равноценно более 700 000 000 руб. в текущих ценах, что свидетельствует о том, что объем предоставляемого обеспечения в восемь раз меньше объема требуемого финансирования. Следовательно, предоставление обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению не является надлежащим подтверждением возможности осуществить реализацию проекта в полном объеме и не характеризует заявителя на этапе его отбора с точки зрения его квалификации.

Указанные обстоятельства судами не устанавливали и не исследовались.

Указывая на то, что в конкурсной документации не установлена дата подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса суды не дали оценки доводу Министерства о том, что в конкурсной документации содержится указание на дату подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса, поскольку в пункте 17.2 конкурсной документации закреплено, что протокол о проведении предварительного отбора участников конкурса подписывается конкурсной комиссией в день принятия решения о допуске/недопуске претендентов к участию в конкурсе.

Судами не устанавливалось, является ли такое нарушение само по себе основанием для фактической отмены конкурса, отмене протоколов и повторному рассмотрению заявок; повлияло ли на результаты конкурса, повлекло нарушение прав и законных интересов участников конкурса, третьих лиц.

Кроме того, установив указанные выше нарушения по собственной инициативе, а не по жалобе кого-либо из участников, суды не установили, каким образом допущенные нарушения привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, т.е. привели к последствиям, предусмотренным частью 3 статьи 23 Закона о концессиях

При этом вывод судов о том, что заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами ФАС России, противоречит фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поскольку оспариваемым предписанием на организатора торгов возложена обязанность отменить проведенный конкурс и исключить из конкурсной документации вышеуказанные требования.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017 по делу N А40-204433/2016 отменить.

Данное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Д. И. Дзюба В. В. Кузнецов