Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2017 г. N Ф05-7981/17 по делу N А40-13192/2016

город Москва

18 июля 2017 г.

Дело N А40-13192/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Егоровой Т.А., Котельникова Д.В.

при участии в заседании:

от заявителя - ПАО "Кубаньэнерго" - Марков А.С., Вербовой С.В. (доверенность от 21.02.17);

от ответчика - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 - Маляр А.В., доверенность от 20.09.16; Платов С.А., доверенность от 12.12.16; Киндеева А.А., доверенность от 27.02.17; Курникова Т.В., доверенность от 20.09.16,

рассмотрев 11 июля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Кубаньэнерго"

на решение от 05 декабря 2016 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Суставовой О.Ю.

на постановление от 09 марта 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Поповым В.И., Мухиным С.М.

по заявлению ПАО "Кубаньэнерго"

к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани (далее по тексту также - ПАО "Кубаньэнерго", Общество, налогоплательщик, заявитель) предъявило заявление в арбитражный суд к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее по тексту также - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 01.06.2015 N 03-1-28/1/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Федеральной налоговой службы N СА-4-9/18741@ от 27.10.2015) в части: уменьшения убытков в связи с занижением внереализационных доходов на сумму 105 287 140,00 руб. (пункт 1.4 мотивировочной части); доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 224 033,00 руб. и вывода о завышении налога на добавленную стоимость, возмещенного из бюджета в размере 7 727 655,00 руб. (пункт 1.11 мотивировочной части); доначисления земельного налога в размере 48 982 317,00 руб., соответствующего штрафа в размере 9 796 463,00 руб. и пени в размере 11 123 889,24 руб. (пункт 1.13 мотивировочной части и пункты 1, 2, 3 резолютивной части).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2017 года, заявление удовлетворено частично; признано недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 01 июня 2015 года N 03-1-28/1/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Федеральной налоговой службы N СА-4-9/18741@ от 27.10.2015) в части: уменьшения убытков в связи с занижением внереализационных доходов на сумму 4.838.282 руб. (пункт 1.4 мотивировочной части); доначисления налога на добавленную стоимость в размере 478.915 руб. и вывода о завышении налога на добавленную стоимость, возмещенного из бюджета, в размере 391.976 руб. (пункт 1.11 мотивировочной части); в удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, заявитель - ПАО "Кубаньэнерго" подал в Арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2017 года по делу N А40-13192/2016 в части отказа в удовлетворении заявления ПАО "Кубаньэнерго" о признании недействительным пунктов 1.4, 1.11 и 1.13 мотивировочной части (в части доначисления земельного налога в размере 27.989.896 руб., начисления соответствующих пени и штрафа) решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 01.06.2015 N 03-1-28/1/12 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель - ПАО "Кубаньэнерго" в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции ответчик - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; представлен отзыв на кассационную жалобу.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 13 июня 2017 года судебное разбирательство по делу отложено на 11 июля 2017 года.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 11 июля 2017 года в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Матюшенковой Ю.А. ввиду нахождения ее в отпуске на судью Егорову Т.А.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении, постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что судебные акты в обжалуемой части подлежат отмене с передачей настоящего дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Инспекцией в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса РФ (далее также - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам выездной налоговой проверки в отношении Общества составлен акт выездной налоговой проверки от 24.02.2015 N 03-1-28/07 и вынесено решение от 01.06.2015 N 03-1-28/1/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу доначислены суммы неуплаченных налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом в общем размере 73 218 672 рубля, начислены пени в общей сумме 11 461 002,30 рубля, уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций на сумму 241 488 178 рублей.

Также Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафов в общей сумме 11 049 914 рублей.

Решением ФНС России от 27.10.2015 N СА-4-9/18741@ по апелляционной жалобе ПАО "Кубаньэнерго" Решение Межрегиональной инспекции отменено в части выводов, изложенных в пункте 1.7 Решения о неправомерном завышении ПАО "Кубаньэнерго" расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 год на сумму 69 021 386 рублей; в пункте 1.12 Решения о неуплате ПАО "Кубаньэнерго" налога на имущество организаций за 2011 - 2012 годы в сумме 1 971 186 рублей, а также суммы налогов, пеней, штрафов, убытков в соответствующей части; в части взыскания штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 851 671 рубля, а также начисления пеней в размере 35 201,51 рубля за неуплату НДС. В остальной части апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Будучи не согласен с решением Инспекции, налогоплательщик обжаловал его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в обжалуемой части, исходил из того, что Обществом необоснованно занижены доходы на стоимость неучтенной электроэнергии по актам о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя, что привело к завышению убытков по налогу на прибыль организаций; кроме того, факт прекращения права на спорные земельные участки не освобождает Общество от уплаты земельного налога за спорный период.

Как следует из решения налогового органа, ПАО "Кубаньэнерго" в нарушение пунктов 3, 8 статьи 250, пункта 1, подпунктов 1, 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ занижены доходы на стоимость неучтенной электроэнергии по актам о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (далее - Акт бездоговорного потребления электроэнергии), фактически переданной по сетям ПАО "Кубаньэнерго", на сумму 105 287 140 рублей, что привело к завышению убытков по налогу на прибыль организаций на сумму 105 287 140 рублей (пункт 1.4 Решения).

Также Обществом в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 153, статьи 154 НК РФ не включена в налоговую базу по НДС стоимость неучтенной потребленной электроэнергии по Актам бездоговорного потребления электроэнергии, что повлекло неуплату НДС за 2011 год и 2012 год в общей сумме 11 224 033 рубля, а также завышение НДС, излишне возмещенного из бюджета, в сумме 7 727 655 рублей (пункт 1.11 Решения).

Суд первой инстанции, соглашаясь с решением налогового органа по пунктам 1.4, 1.11 в неотмененной части, применил статьи 247, 248, 271 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 146 (подпункт 1 пункта 1), 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации, а также статью 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 21, 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в корреспонденции с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии" (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530) (далее - Положение N 530) и "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии" (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442) (далее - Положение N 442).

Кроме того, суд первой инстанции, соглашаясь с решением налогового органа по пункту 1.13, пришел к выводу о том, что в нарушение пункта 1 статьи 391, пункта 7 статьи 396 НК РФ филиалом "Сочинские электрические сети" ПАО "Кубаньэнерго" не исчислен земельный налог по земельным участкам с кадастровыми N 23:49:0201003:1803, 23:49:0302037:1022, что привело к неуплате заявителем земельного налога за 2011 год в сумме 48 982 317 рублей (пункт 1.13 Решения Инспекции).

Основанием для доначисления ПАО "Кубаньэнерго" земельного налога послужил установленный Межрегиональной инспекцией факт владения Обществом в проверяемом периоде на праве постоянного (бессрочного) пользования земельными участками с кадастровым N 23:49:0201003:1803 (г. Сочи, мкр-н Мамайка) и N 23:49:0302037:1022 (г. Сочи, ул. Есауленко), которое было прекращено только в декабре 2011 года.

При этом суд первой инстанции в том числе отклонил довод Общества о том, что налоговым органом применена неверная ставка земельного налога 0,7%, подлежит применению ставка 0,3% определяемая разрешенным использованием земельных участков с кадастровыми номерами 23:49:0201003:1803 и 23:49:0302037:1022 - для строительства и эксплуатации жилого дома, как не согласующийся с общей позицией заявителя основанной на отрицании обязанности по уплате земельного налога. Доказательств того, что налогоплательщиком уплачен налог по ставке 0,3% в сумме 20 825 144 руб. в материалы дела не представлено. Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что указанный довод ни в ходе проверки, ни в ходе апелляционного обжалования в вышестоящий налоговый орган Обществом не заявлялся и не исследовался.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

При этом судами не учтено следующее.

А. В части выводов судов по пунктам 1.4 и 1.11 мотивировочной части решения налогового органа по эпизодам, касающимся бездоговорного потребления электроэнергии.

Суды в обжалуемых судебных актах пришли к выводу о том, что оплата электроэнергии по бездоговорному потреблению признается облагаемой налогом на добавленную стоимость операцией согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вопреки указанному выводу судов, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации товаров (работ, услуг) являются объектом налогообложения по НДС.

При этом в пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что реализацией товаров (работ, услуг) организацией (индивидуальным предпринимателем) признается передача на возмездной основе права собственности на них (в том числе обмен товарами), а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, - передача права собственности на товары на безвозмездной основе.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", при выбытии (списании) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и т.п.), объекта налогообложения по НДС не возникает.

Поскольку в настоящем деле имело место бездоговорное потребление электроэнергии, т.е. самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (абзац 3 пункта 151 Положения N 530; абзац 13 пункта 2 Положения N 442), при котором выбытие электроэнергии из владения сетевой организации происходит помимо ее воли, то объекта налогообложения по НДС применительно к подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не возникло.

При бездоговорном потреблении на стороне потребителя образуется неосновательное обогащение (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации), которое сетевая организация как потерпевший вправе взыскать с приобретателя с учетом порядка, регламентированного отраслевым законодательством об электроэнергетике.

При этом приведенные судами нормы Налогового кодекса Российской Федерации не относят бездоговорное потребление электроэнергии к операциям, облагаемым НДС.

Вопреки доводам ответчика, статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирует только оплату энергии, которая (оплата) сама по себе не является объектом налогообложения по НДС.

Кроме того, исходя из Положений N N 530 и 442 императивно установленный порядок расчета стоимости бездоговорного потребления носит по сути штрафной характер, т.к. базируется не на фактическом объеме потребленной электроэнергии, а на презумпции максимального и круглосуточного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

Таким образом, взыскание сетевой организацией с ее пользу стоимости бездоговорного потребления по сути является возмещением реального ущерба, но не взысканием задолженности за переданную электроэнергию.

При этом ошибочное выставление Обществом ранее счетов-фактур по операциям, не являющимся объектами налогообложения по НДС, не приводит к возникновению обязанности по уплате налога в отношении последующих аналогичных операций, также не являющихся объектами налогообложения по НДС (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П).

Исходя из изложенного, выводы судов по эпизоду о бездоговорном потреблении в части НДС сделаны при неправильном применении норм материального права, что в соответствии с частью 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов.

Вместе с тем, с учетом разъяснений, содержащихся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06 июля 2010 года N 17152/09, судебные акты подлежат отмене по эпизодам, касающимся бездоговорного потребления электроэнергии, не только в части НДС, но и в части налога на прибыль организаций, исходя из обязанности налогового органа по установлению размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки и являющихся основанием для вынесения решения о доначислении соответствующих сумм налогов (пункт 2 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации).

Б. В части выводов судов по пункту 1.13 мотивировочной части решения налогового органа по эпизоду, касающемуся доначисления земельного налога.

Отклоняя довод Общества о том, что налоговым органом применена неверная ставка земельного налога 0,7%, подлежит применению ставка 0,3% определяемая разрешенным использованием земельных участков с кадастровыми номерами 23:49:0201003:1803 и 23:49:0302037:1022 - для строительства и эксплуатации жилого дома, суд первой инстанции указал, что указанный довод не согласуется с общей позицией заявителя, основанной на отрицании обязанности по уплате земельного налога.

Кассационная коллегия находит указанный вывод суда первой инстанции сделанным при неправильном применении норм процессуального права,- пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку суд не привел мотивов, по которым не применил закон, на который ссылался заявитель, что могло привести к принятию неправильного решения.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 387 и подпунктом 1 пункта 1 статьи 394 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливаемые органами местного самоуправления налоговые ставки не могут превышать 0,3 процента в отношении земельных участков, занятых жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса или приобретенных (предоставленных) для жилищного строительства. Если конкретные налоговые ставки органами местного самоуправления не установлены, то согласно пункту 3 статьи 394 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговым ставкам, указанным в пункте 1 статьи 394 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, за "Сочинскими электросетями" постановлением Администрации г. Сочи от 16.03.1995 N 220/1 закреплены два земельных участка с разрешенным использованием "жилой дом".

Таким образом, для земельных участков, предоставленных для жилищного строительства, в Налоговом кодексе Российской Федерации установлена предельная налоговая ставка 0,3%, а налоговые ставки, устанавливаемые органами местного самоуправления, не могут превышать этот предел.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, в г. Сочи ставки земельного налога для земельных участков, предназначенных для размещения жилого дома не установлены. Налоговая ставка 0,7% предусмотрена для прочих земельных участков, поэтому применение налоговой ставки 0,7% к спорным земельным участкам противоречит пункту 1 статьи 394 Налогового кодекса Российской Федерации, ограничивающему по таким земельным участкам ставку налога максимальным значением 0,3%.

Данному доводу заявителя, касающемуся применению норм права, суды оценку не дали; фактические обстоятельства, связанные с данным доводом, не устанавливали.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых решении, постановлении в части отказа в удовлетворении заявления ПАО "Кубаньэнерго" о признании недействительным пунктов 1.4, 1.11 и 1.13 мотивировочной части (в части доначисления земельного налога в размере 27.989.896 руб., начисления соответствующих пени и штрафа) решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 01.06.2015 N 03-1-28/1/12 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что могло привести к принятию неправильного решения, постановления и в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить настоящий обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2017 года по делу N А40-13192/2016 в части отказа в удовлетворении заявления ПАО "Кубаньэнерго" о признании недействительным пунктов 1.4, 1.11 и 1.13 мотивировочной части (в части доначисления земельного налога в размере 27.989.896 руб., начисления соответствующих пени и штрафа) решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 01.06.2015 N 03-1-28/1/12,- отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

Т.А. Егорова Д.В. Котельников