Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2017 г. N Ф05-3411/17 по делу N А40-76140/2016

г. Москва

15 мая 2017 г.

Дело N А40-76140/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11.05.2017.

Полный текст постановления изготовлен 15.05.2017.

ООО Гидротехника Лимитед", АО "Восток Морнефтегаз", ПАО "Совфрахт"

о признании недействительными решения и предписания от 24.03.2016

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Газпром" и ООО "Газпром флот" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 24.03.2016 N 223-ФЗ-119/16.

Определением суда от 02.06.2016 дело N А40-76140/16 (по заявлению ПАО "Газпром") и N А40-112170/2016 (по заявлению ООО "Газпром флот") объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела N А40-76140/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016, удовлетворены заявленные требования в полном объеме.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Заявитель жалобы полагает, что суды не полно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела; имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; выводы, сделанные судом апелляционной инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; судами неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Кассатор не согласен с выводами судов о том, что ФАС России действовала за рамками компетенции, предусмотренной частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); что у ФАС России не имелось оснований признавать заявителей нарушившими часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4, пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ПАО "Газпром" представлен письменный отзыв на жалобу.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ПАО "Газпром" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными.

ООО "Газпром флот" и третьи лица в судебное заседание не явились, считаются извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено и следует из материалов дела, что 12.02.2016 в Единой информационной системе размещены извещение и документация о проведении запроса предложений в электронной форме N 31603314524 на право заключения договора аренды судов для обеспечения строительства скважин Р1, Р2, Р3 и Р7 Киринского ГКМ (6 лотов) для нужд ООО "Газпром флот".

Организатором закупки являлось ПАО "Газпром", осуществившее закупку для нужд ООО "Газпром флот".

ПАО "Совфрахт" приняло участие в лотах N 1, 2, 3 и 4 указанной закупки:

- Лот 1. Аренда транспортно-буксирного судна-якорезавозчика с экипажем для буксировки ППБУ в. Холмск и обеспечения строительства эксплуатационных скважин Р7 и Р3 Киринского ГКМ;

Лот 2. Аренда транспортно-буксирного судна-якорезавозчика с экипажем для буксировки ППБУ в. Холмск и обеспечения строительства эксплуатационных скважин Р1 и Р2 Киринского ГКМ;

Лот 3. Аренда судна снабжения с экипажем для обеспечения строительства эксплуатационных скважин Р7 и Р3 Киринского ГКМ;

Лот 4. Аренда судна снабжения с экипажем для обеспечения строительства эксплуатационных скважин Р1 и Р2 Киринского ГКМ и строительства эксплуатационных скважин Р7 и Р3 Киринского ГКМ в 2017 году.

ПАО "Совфрахт" было допущено к участию в закупке.

04.03.2016 опубликован протокол от 03.03.2016 подведения итогов по закупке, согласно которому победителем закупки по всем 4 лотам стало АО "Восток Морнефтегаз".

Не согласившись с действиями заказчика ООО "Газпром флот" и организатора торгов ПАО "Газпром" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора аренды судов, ПАО "Совфрахт" обратилось в ФАС России с жалобой от 14.03.2016 N СФХ-ЮР/51.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России вынесла решение от 24.03.2016 N 223-ФЗ-119/16, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной в части ненадлежащим образом установленных критериев и порядка оценки. ООО "Газпром флот" признано нарушившим ч. 1 ст. 2 п. п. 9, 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

ПАО "Газпром" и ООО "Газпром флот" выдано предписание от 24.03.2016 N 223-ФЗ-119/16, которым предписано: отменить протокол заседания комиссии по подведению итогов открытого запроса предложения от 03.03.2016, внести изменения в документацию о проведении открытого запроса предложений в соответствии с решением ФАС России от 24.03.2016 N 223-ФЗ-119/16, назначить новую дату окончания срока подачи заявок, продолжить проведение запроса предложений.

ПАО "Газпром" и ООО "Газпром флот", полагая, решение и предписание ФАС России от 24.03.2016 незаконными, обратились в арбитражный суд с вышеуказанными заявлениями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При рассмотрении настоящего дела по существу, с учетом анализа Документации о закупке; Закона о закупках, суды пришли к выводу о том, что позиция антимонопольного органа о признании заявителя нарушившим часть 1 статьи 2 Закона о закупках, изложенная в оспариваемом решении, является необоснованной.

В п. 3.8.1 Документации о закупке установлен перечень документов для субподрядчиков/субисполнителей участника, выполняющих важные компоненты работ или работы, составлявших более 10 процентов объема работ необходимых для предоставления в составе заявки участника.

По мнению антимонопольного органа, данное требование ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субподрядчиков/субисполнителей предполагается в процессе исполнения договора и не может являться основанием для отклонения заявки.

Признавая данные выводы антимонопольного органа необоснованными, суды указали на то, что пунктом 3.8.2 Документации о закупке предусмотрено, что в случае, если субподрядчик/субисполнитель не может представить требуемый документ, он должен приложить справку, составленную в произвольной форме, объясняющую причину отсутствия документа, а также содержащую необходимые подтверждения соответствия конкретному требованию. Учитывая отсутствие в Документации о закупке процентного ограничения объема услуг, которые могут выполнять субисполнители, фактически осуществление услуг для заказчика может осуществляться полностью или в части не участником закупки, выбранным организатором, а другим лицом.

При этом суды исходили из того, что в целях надлежащего удовлетворения потребностей заказчика организатор должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание заказчику услуг, в данном случае, как лица, подающего заявку, так и субисполнителя. В этих целях Документацией о закупке установлен перечень документов по субисполнителям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Судами сделан вывод о том, что положения Документации о закупке, вопреки выводам антимонопольного органа, соответствуют требованиям п. 4 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, каких-либо препятствий для участия и подачи заявок требованиями к трудовым ресурсам, предъявляемыми Документацией о закупке, к кому-либо создано не было. Доказательства обратного в деле отсутствуют.

Не соглашаясь с выводом антимонопольного органа о том, что в нарушение п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в Документации о закупке не установлена дата начала и дата окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, суды указали на то, что ни п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, ни иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения, не содержат требование об указании именно календарных дат начала и окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке. Анализ условий п. п. 2.4.1, 2.4.4 Документации о закупке свидетельствует об определенности начала и окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации. Таким образом, установленный порядок предоставления разъяснений, соответствует требованиям Закона о закупках и ГК РФ.

В решении антимонопольного органа отражено, что заказчиком в Документации о закупке в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Суды не согласились с указанными выводами ФАС России исходя из следующих фактических обстоятельств.

Документация о закупке содержит порядок оценки по критерию "оценка технического предложения".

Предметом оценки в соответствии с п. 3 Раздела 3 Методики является техническое предложение.

Перечень факторов, на основе которых определяется заявка с наилучшим техническим предложением, и исходя из отсутствия которых происходит вычет баллов, указаны, в частности, в приложении N 2 "Техническая часть" к Документации о закупке (п. 3.3.4 Документации о закупке).

В отношении данного критерия раскрыты предмет оценки, перечень оцениваемых факторов, включая содержание требований (техническое задание), порядок и основания присвоения баллов (Раздел N 3 Приложения N 3 к Документации о закупке), указаны значимость и числовые значения данного критерия с диапазоном баллов (Раздел N 3 Приложения N 3 к Документации о закупке), что обеспечивает объективность выявления лучшего предложения.

В Приложении N 3 к Документации о закупке "Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений" раскрыт порядок оценки - алгоритм действий, подлежащих осуществлению в целях определения победителя проводимой закупки.

Разделом 3 Приложения N 3 к Документации о закупке предусмотрено, что рейтинг заявки на участие в запросе предложений определяется путем присвоения оценки в баллах, получаемой по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, общая оценка по указанному критерию складывается из суммы оценок по подкритериям данного критерия с учетом значимости (веса) подкритериев.

Для рассматриваемого запроса предложений максимальный уровень оценки устанавливается в процентах равных 100. Сравнительная оценка заявок Участников проводится по критериям:

1. Оценка квалификации предложения (коэффициент значимости 4);

2. Оценка технического предложения (коэффициент значимости 3);

3. Оценка коммерческого Участника (коэффициент значимости 3).

В Документации о закупке указан порядок оценки по подкритерию "успешный опыт выполнения работ/оказания услуг".

Пунктом 1 Раздела 3 Приложения N 3 указан следующий порядок присвоения баллов по данному подкритерию. Успешный опыт выполнения работ/оказания услуг оценивается исходя из количества представленных участником выполненных договоров и отзывов по ним от заказчиков. За каждый договор с отзывом начисляется по 1 баллу, если участник представляет договор без отзыва, ему начисляется 0,5 баллов. Максимальное количество баллов, которое может быть начислено по данному критерию, составляет 10 баллов.

Суды признали необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что не представляется возможным определить, какие именно договоры необходимо включить в состав заявки для получения максимального балла по данному подкритерию противоречащим п. 1 раздела 3 Приложения N 3 Документации о закупке, п. 4.1.21 Документации о закупке, п. 4.1.21 Документации о закупке, исходя из следующего.

В данных положениях Документации о закупке указаны конкретные договоры, которые будут учитываться при оценке заявки участника по данному подкритерию:

- для лотов N 1 и N 2 - договоры на предоставление в аренду транспортно-буксировочного судна-якорезавозчика с экипажем для буксировки полупогружных плавучих буровых установок;

- для лотов N 3 и N 4 - договоры на предоставление в аренду судна снабжения с экипажем для обеспечения строительства эксплуатационных скважин;

- для лотов N 5 и N 6 - предоставление в аренду пассажирского судна с экипажем для обеспечения строительства эксплуатационных скважин.

Суды исходили из того, что антимонопольным органом необоснованно не учтено, что предоставление указанных договоров и отзывов по ним учитывается только в рамках указанной оценочной стадии и не является условием допуска к участию в данной закупке.

Также необоснованными признаны выводы антимонопольного органа о том, что исходя из содержания п. п. 1.4.2.2, 3.6.15 Документации о закупке в Документации о закупке не раскрыто понимание аналогичности, из нее не представляется возможным определить наличие каких отзывов будет учтено как положительный опыт, поскольку в п. 4.1.21 Информационной карты, п. 1 Раздела N 1 Приложения N 3 Документации о закупке указаны конкретные виды договоров и отзывов по ним, которые будут учитываться организатором и по которым будут начисляться баллы, в связи с чем Документация о закупке соответствует требованиям п. 1.1.3 Положения о закупке, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

Суд кассационной инстанции также признает правомерным выводы судов об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемого решения в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Поскольку антимонопольным органом не установлено в действиях заявителей ни нарушений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ни положений Закона о защите конкуренции, оснований для принятия оспариваемого решения у ФАС России не имелось.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, выводы судов, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 августа 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2016 года по делу N А40-76140/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Р. Р. Латыпова В. В. Кузнецов