Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 июня 2017 г. N Ф05-6086/17 по делу N А40-227376/2015

г. Москва

07 июня 2017 г.

Дело N А40-227376/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Малюшина А.А., Новоселова А.Л.

при участии в заседании:

от истца - никто не явился, извещен;

от ответчика - Старостин А.Л., дов. N 221/16-ПУ от 15.12.2016 г.;

от третьих лиц - никто не явился, извещены,

рассмотрев 01 июня 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Спецстроймонтаж"

на решение от 11 апреля 2016 года

Арбитражного суда гор. Москвы,

принятое судьей Никифоровым С.Л.,

на постановление от 17 октября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Фриевым А.Л., Титовой И.А.. Гармаевым Б.П.,

по иску ООО "Спецстроймонтаж"

к ответчику - ФГУП "Спецстройинжиниринг" при ФАСС

о признании незаконным решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда N ДГЗ-12040/2012-76.1 от 12.11.2012 г, об обязании исполнить встречные обязательств ответчиком по договору (предоставление проектной и рабочей документации),

третьи лица - ООО "ФНК ИНЖИНИРИНГ" и Министерство обороны Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецстроймонтаж" обратилось с иском к ФГУП "Спецстройинжиниринг" при ФАСС о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда N ДГЗ-12040/2012-76.1 от 12.11.2012 и обязании исполнить встречные обязательства по договору (предоставление проектной и рабочей документации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 апреля 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 года, в удовлетворении иска было отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО "Спецстроймонтаж" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, участвующего в деле и явившегося в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между предприятием и обществом был заключен договор субподряда от 12.11.2012 N ДГЗ 12040/2012-76.1 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам учебно-тактического поля боевой подготовки, первой очереди строительства межвидового полигона Южного военного округа (н.п. Ашулук, Астраханской области) (шифр объекта 12040), дополнительное соглашение от 24.04.2014 N 6 к указанному договору. Согласно пункту 2.1 договора, ответчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а истец - строительно-монтажные работы и работы (услуги) (далее - СМР), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с проектной и рабочей документацией. В соответствии с условиями договора, ответчик произвел авансирование истцу на сумму 1.347.833.373 рубля 01 копейки, а истец приступил к выполнению работ в соответствии с условиями заключенного договора и дополнительного соглашения. Однако, 07.08.2015 от ответчика поступило заявление об отказе от исполнения договора исх. N 21/01-26325.

Истец, ссылаясь на неисполнение встречных обязательств со стороны ответчика по подготовке проектно-сметной документации, рабочей документации, получению положительного заключения государственной экспертизы и передачи разрешения на строительство, обратился в арбитражный суд с настоящим иском, в удовлетворении которого, однако, было отказано, что подтверждается решением и постановлением по делу.

Отказывая в удовлетворении иска, суд в решении и постановлении правомерно исходил из следующего.

Так, согласно ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Аналогичная обязанность субподрядчика предусмотрена пунктом 7.2.19 договора субподряда.

Как правомерно отметил суд в обжалуемых актах, приступив к выполнению работ по договору субподряда, общество, являясь профессиональным участником строительного рынка, обязано было ознакомиться со всей необходимой для выполнения работ документацией и сообщить генподрядчику о наличии объективных препятствий, не позволяющих выполнить работы в соответствии с условиями договора и приостановить выполнение работ. Только после устранения таких препятствий субподрядчик мог приступить к выполнению работ. Однако истец данные обязательства не исполнил. При этом истец не отрицает то обстоятельство, что им были выполнены работы на объекте на сумму 1.278.998.386,78 рублей, что подтверждается исковым заявлением, а также тем, что в рамках рассмотрения заявления ответчика о включении в реестр требований кредиторов истца (дело N А32-7522/2015) последним были представлены в суд возражения (исх. б/н от 14.09.2015), в которых ответчик указывает на выполнение работ на объекте на сумму 1.278.998.386,78 рублей. Кроме того, в письме от 27.05.2015 N 320 истец указывает, что не воспользовался правом на приостановление работ и выполнял их на объекте.

Таким образом, суд в решении и постановлении пришел к правильному вводу о том, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 ст. 716 ГК РФ).

Поскольку истец приступил к работе, выполнив строительно-монтажные работы на сумму 1.278.998.386,78 рублей (по данным истца), не предупредив генподрядчика о невозможности выполнения работы в связи с отсутствием проектно-сметной документации, разрешения на строительство и не приостановил выполнение работ, то он утратил право ссылаться на незаконность одностороннего отказа генподрядчика от договора субподряда в связи неисполнением встречных обязательств. Кроме этого, согласно п. 6.3.7 договора субподряда, генподрядчик обязан принять и проверить стоимость и качество строительно-монтажных работ, выполненных субподрядчиком только при наличии исполнительной документации, представляемой субподрядчиком, на предъявляемый к приемке объем работ. Таким образом, предоставление исполнительной документации является обязательным условием приемки и оплаты работ генподрядчиком, которая отражает фактическое исполнение проектных решений, положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства. При этом в отсутствие исполнительной документации невозможно установить соответствие объемов, указанных субподрядчиком в актах формы N КС-2, фактически выполненным работам на объекте.

Так, в соответствии с п. 9.10 договора субподряда, готовность принимаемых ответственных конструкций и скрытых работ подтверждается подписанием генподрядчиком и субподрядчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ. Согласно пункту 10.1 договора субподряда, скрытые работы должны быть осмотрены и приняты генподрядчиком перед выполнением последующих работ. Пунктом 9.10 договора субподряда установлено, что субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения генподрядчика, оформленного в виде вышеуказанных актов.

Таким образом, в силу прямого указания договора субподряда промежуточная приемка выполненных работ производится генподрядчиком при условии обязательного предоставления субподрядчиком журнала выполненных работ (форма N КС-6а) и необходимого комплекта исполнительной документации, в том числе, актов освидетельствования скрытых работ, актов приемки ответственных конструкций, актов освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства, актов разбивки осей объекта капитального строительства на местности. В силу условий договора (пункты 6.3.7, 12.1), обязанность передавать генподрядчику исполнительную документацию возникает у субподрядчика за каждый отчетный месяц. В связи с этим не переданная субподрядчиком генподрядчику исполнительная документация является основанием для отказа в приемке и оплате работ. При этом перечень документации, которую субподрядчик должен передать генподрядчику, также определен в приложении N 1 к договору субподряда.

В соответствии со ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, то заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда. Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. В силу п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, то заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Из указанных норм следует, что заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составление претензии, направление заявления о включении в реестр требований кредиторов должника).

В данном случае ответчиком был заключен договор субподряда с ООО "ФНК Инжиниринг" от 19.08.2015 N ДС-12040/рубеж-716.1 и направлено уведомление об одностороннем отказе от договора субподряда, а также подано заявление о включении в реестр требований кредиторов ООО "Спецстроймонтаж". Кроме того, в ходе неоднократных проверок были выявлены нарушения оформления исполнительской документации, порядка ведения общих и специальных журналов работ, которые не позволяли генподрядчику принять работы и сдать их государственному заказчику (Акт проверки от 13.03.2015 N 3/ПМ, Акт проверки от 20.03.2015 N 4/ПМ, Акт проверки от 26.03.2015 N 5/ПМ, Акт проверки от 22.07.2015, Акт проверки от 05.08.2015 N 12/ПМ), и генподрядчиком неоднократно назначались субподрядчику сроки для устранения выявленных недостатков (предписание от 13.03.2015 N 3/пм, предписание от 20.03.2015 N 4/пм, предписание от 26.03.2015 N 5/пм, предписание от 22.07.2015 N 45/ОСК-1) (приложение 12), однако в указанные сроки замечания устранены не были, доказательств обратного не представлено.

Кроме того, согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума ВАС от 23.09.2008 N 5103/08, в случае, если заказчик отказался от договора подряда в связи с нарушением подрядчиком своих обязательств по договору, а в дальнейшем выяснилось, что нарушений со стороны подрядчика не имелось, то договор считается расторгнутым в порядке, предусмотренном ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении иска в части обязания исполнить встречные обязательства по договору (предоставление проектной и рабочей документации), суд в обжалуемых актах правомерно отметил, что согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 07.03.2000 N 3486/99, критериями допустимости иска об исполнении в натуре является возможность реального исполнения принятого решения и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре. Однако из представленных в материалы дела доказательств, а также самого предмета иска невозможно определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательства в натуре, указанный в исковом заявлении способ защиты прав не приведет к реальному исполнению принятого судебного решения. При этом пунктом 3 ст. 716 ГК РФ предусмотрены специальные способы защиты прав подрядчика в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору заказчиком: отказ от договора и возмещение убытков. Таким образом, законодатель, определяя способы защиты права подрядчика, не наделяет его правом потребовать понуждения заказчика к исполнению в натуре обязанности по передаче документации.

Таким образом, иск в указанной части является ненадлежащим способом защиты нарушенного права (исчерпывающий перечень таких способов защиты предусмотрены ст. 716 ГК РФ), вследствие чего в удовлетворении иска отказано в этой части правильно.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда гор. Москвы от 11 апреля 2016 года и постановление от 17 октября 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-227376/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.А.Малюшин А.Л.Новоселов