Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2017 г. N Ф05-9560/17 по делу N А40-164972/2016

г. Москва

20 июля 2017 г.

Дело N А40-164972/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Дзюбы Д. И., Кузнецова В. В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Куликова Н.Н. по доверен. от 10.05.2017, Лазебная Е.И. по доверен. от 02.12.2016,

от заинтересованного лица - Зайцева Э.А. по доверен. от 07.04.2016,

от третьего лица - Шимкус М.А. по доверен. от 30.12.2016,

рассмотрев 13 июля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 29.12.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дранко Л. А.,

на постановление от 23.03.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л. Г., Румянцевым П. В., Мухиным С. М.,

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по МО

третье лицо АО "Оборонэнергосбыт"

о признании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ: ПАО "Мосэнергосбыт" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службе по Московской области (далее УФАС по МО, заинтересованное лицо) от 04.05.2016 по делу N 05-15/60-15.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Оборонэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "Мосэнергосбыт" подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы не согласен с выводом судов о том, что ПАО "Мосэнергосбыт" обладало информацией достаточной для принятия решения о неприменении при расчетах третьей ценовой категории.

ПАО "Мосэнергосбыт" со ссылкой на номера арбитражных дел указывает, что суды необоснованно не учли, что по тем же обстоятельствам судами приняты решения, вступившие в законную силу, по которым действия ПАО "Мосэнергосбыт" по осуществлению расчетов с ОАО "Оборонэнергосбыт" с применением третьей ценовой категории признаны правомерными и соответствующими условиям договора и имеющихся документам о технологическом присоединении.

Представители ПАО "Мосэнергосбыт" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы жалобы.

Представители УФАС по МО, АО "Оборонэнергосбыт" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. АО "Оборонэнергосбыт" представлен письменный отзыв на жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что ОАО "Оборонэнергосбыт" обратилось в Московское областное УФАС России с жалобой на неправомерные действия ПАО "Мосэнергосбыт" в части нарушения порядка ценообразования при расчетах за поставленную ОАО "Оборонэнергосбыт" электрическую энергию, по результатам рассмотрения которой Московским областным УФАС России в отношении ПАО "Мосэнергосбыт" возбуждено дело N 05-15/60-15 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории Московской области, выразившегося в ущемлении интересов ОАО "Оборонэнергосбыт", путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при расчетах с ОАО "Оборонэнергосбыт" за поставленную электрическую энергию.

Решением комиссии Московского областного УФАС России от 04.05.2016 по делу N 05-15/60-15 ПАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории Московской области путем нарушения, установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при расчетах с ОАО "Оборонэнергосбыт" за поставленную электрическую энергию.

Комиссией Московского областного УФАС России выдано ПАО "Мосэнергосбыт" предписание от 04.05.2016 N 05-15/60-15, которым обществу предписано в тридцатидневный срок с даты получения предписания прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории Московской области, выразившегося в ущемлении интересов ОАО "Оборонэнергосбыт", путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при расчетах с ОАО "Оборонэнергосбыт" за поставленную электрическую энергию; при расчетах с ОАО "Оборонэнергосбыт" за потребленную электрическую энергию, в случае если максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителей составляет менее 670 кВт, применять первую ценовую категорию при условии выбора одноставочного варианта тарифа на услуги по передаче электрической энергии или вторую ценовую категорию в случае, если энергопринимающие устройства, в отношении которых приобретается электрическая энергия (мощность), оборудованы приборами учета, позволяющими получать данные о потреблении электрической энергии по зонам суток, при условии выбора одноставочного варианта тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

ПАО "Мосэнергосбыт", полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Судами установлено, что Приказом от 03.09.2009 N 402 ОАО "Мосэнергосбыт" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения субъектов на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах Московской области, за исключением зон деятельности иных гарантирующих поставщиков с долей более 50%.

ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории Московской области.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р ОАО "Оборонэнергосбыт" определено единственным поставщиком электрической энергии для нужд Минобороны России, в том числе в целях обеспечения снабжения электрической энергией подведомственных Минобороны России организаций.

Между ПАО "Мосэнергосбыт" и ОАО "Оборонэнергосбыт" заключен ряд договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40814910, от 10.11.2010 N 40814410, от 11.11.2010 N 40837515, от 01.09.2011 N 11102615 договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40800140, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40801106, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40801206, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40801506, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40802012; договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40804013, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40804613, договор энергоснабжения от 03.10.2012 N 40806807, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40813510, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40814410, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40814710, договор энергоснабжения от 27.11.2012 N 40816508, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40816510, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40835415, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40835508, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40835615, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40836615, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40840115, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40801006, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40801612, договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40805804, договор энергоснабжения от 11.11.2010 N 40809205 (новый номер 40809219); договор энергоснабжения от 30.12.2013 N 40809719 (до 01.01.2014 N 40809705 от 30.12.2013); договор энергоснабжения от 11.11.2010 N 40810005; договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40814010; договор энергоснабжения от 10.11.2010 N 40852425.

Стоимость поставленной электрической энергии (мощности) определяется в соответствии с Приложениями N 4 к указанным договорам, согласно которым электрическая энергия и мощность по договору поставляются по регулируемым тарифам и свободным (нерегулируемым) ценам.

В соответствии с пунктом 97 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (в редакции, действовавшей на момент заключения договоров энергоснабжения) гарантирующий поставщик определяет ценовую категорию для осуществления потребителем (покупателем в отношении потребителей) расчетов за электрическую энергию (мощность); по совокупности точек поставки в рамках границ балансовой (принадлежности энергопринимающего устройства потребителя (совокупности энергопринимающих устройств потребителя, имеющих между собой электрические: связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства) в соответствии с порядком, изложенным в указанном пункте.

По смыслу абзацев 2, 9, 10 п. 97 Основных положений потребители, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых в границах балансовой принадлежности менее 670 кВт (покупатель в отношении таких потребителей) выбирают ценовую категорию в зависимости от величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя электроэнергии.

В случае отсутствия уведомления о выборе иной, кроме первой и второй ценовых категорий, для расчетов за электрическую энергию (мощность) начиная с 01.07.2013 в отношении потребителей с максимальной мощностью не менее 670 кВт за ПАО "Мосэнергосбыт" закреплено право изменять применяемую категорию на третью ценовую категорию (для случая применения одноставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии) или четвертую ценовую категорию (для случая применения двухставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии).

Выбор ценовой категории поставлен законодателем в зависимость от максимальной мощности энергопринимающих устройств конкретного потребителя (покупателя), а не суммы мощностей потребителей, для которых покупатель приобретает электрическую энергию.

Суды установили, что среди присоединенных объектов отсутствуют потребители, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых более 670 кВт.

Гарантирующий поставщик при осуществлении расчетов с потребителями (покупателями) в части определения ценовых категорий обязан учитывать сведения о максимальной мощности, отраженной в документах о технологическом присоединении энергопринимающих устройств потребителя к электрическим сетям сетевой организации.

Суды, установив, что расчеты за потребляемую потребителями электрическую энергию (мощность) выставлялись ПАО "Мосэнергосбыт" в адрес ОАО "Оборонэнергосбыт" по третьей ценовой категории, пришли к обоснованному выводу о том, что действия ПАО "Мосэнергосбыт" по изменению в одностороннем порядке ценовой категории без учета максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителей не соответствует установленному законодательством порядку.

Поскольку энергопринимающие устройства потребителей ОАО "Оборонэнергосбыт" имеют технологическое присоединение к сетям ОАО "Оборонэнерго", то разрешенная мощность, принятая ПАО "Мосэнергосбыт" фактически является мощностью электросетвого хозяйства сетевой организации ОАО "Оборонэнерго" и включает мощность всех запитанных от нее потребителей, в том числе и ПАО "Мосэнергосбыт" и ОАО "Оборонэнергосбыт".

В соответствии с представленными документами, материалами и сведениями гарантирующий поставщик для определения ценовой категории применял показания мощности энергопринимающих устройств потребителей, установленные Приложением N 2 к договорам энергоснабжения "Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета".

Указанные Реестры источников содержат информацию о максимальной мощности потребителей, согласованной в актах разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, составленных между ОАО "Мосэнерго" и потребителями.

По указанным актам максимальная мощность энергопринимающих устройств рассчитана на границе балансовой принадлежности сетей ОАО "Оборонэнерго" и смежных сетевых организаций.

ОАО "Оборонэнергосбыт" является не конечным потребителем, а покупателем электрической в интересах конечных потребителей, в связи с чем максимальная мощность должна определятся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств каждого конечного потребителя.

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Вместе с тем, ОАО "Оборонэнергосбыт" не владеет на праве собственности или ином законном основании какими-либо энергопринимающими устройствами и может заключать договоры энергоснабжения (купли-продажи) с поставщиками электрической энергии исключительно в интересах обслуживаемых потребителей.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом сделан правильный вывод, что ПАО "Мосэнергосбыт" неправомерно использовало для определения ценовой категории максимальную мощность энергопринимающих устройств, расположенных на границе балансовой принадлежности сетей ОАО "Оборонэнерго".

Пункт 97 Основных положений закрепляет за гарантирующим поставщиком обязанность определения ценовой категории для осуществления расчетов с потребителем только по совокупности точек поставки, расположенных в границах балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя (совокупность энергопринимающих устройств потребителя, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства), исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя.

Таким образом, гарантирующий поставщик для определения ценовой категории для расчетов с покупателем (гарантирующими поставщиками, энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями, приобретающими электрическую энергию у гарантирующих поставщиков в целях ее дальнейшей поставки) электрической энергии должен использовать максимальную мощность энергопринимающих устройств конечного потребителя.

Суды, установив вышеперечисленные обстоятельства, правомерно и обоснованно признали, что ПАО "Мосэнергосбыт" нарушило часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории Московской области, выразившегося в ущемлении интересов ОАО "Оборонэнерго", путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при расчетах с ОАО "Оборонэнергосбыт" за поставленную электрическую энергию.

При таких обстоятельствах суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службе по Московской области от 04.05.2016 по делу N 05-15/60-15.

Вывод судов соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Ссылка заявителя жалобы в обоснование своей позиции на судебную практику не может быть принята во внимание, поскольку она принята по результатам рассмотрения судами дел с учетом фактических обстоятельств и их оценки применительно к рассмотренным спорам.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела и фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в процессе рассмотрения спора.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017 по делу N А40-164972/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Д. И. Дзюба В. В. Кузнецов