Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2017 г. N Ф05-7417/17 по делу N А40-118260/2016

город Москва

14 августа 2017 г.

Дело N А40-118260/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Дзюбы Д.И., Егоровой Т.А.

при участии в заседании:

от истца - Департамента здравоохранения города Москвы - Шумкина Л.И., доверенность от 31.12.15;

от ответчика - акционерного общества "Р-Фарм" - Скорик С.В., доверенность от 28.12.16;

от третьего лица - ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" - Котова Н.В., доверенность от 09.01.17,

рассмотрев 10 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Р-Фарм"

на решение от 30 декабря 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Котельниковым Д.В.,

постановление от 17 марта 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Солоповой Е.А., Назаровой С.А., Нагаевым Р.Г.,

по делу N А40-118260/2016-98-1047

по иску Департамента здравоохранения г. Москвы (ОГРН 1037707005346; 127006, г. Москва, пер. Оружейный, д. 43)

к акционерному обществу "Р-Фарм" (ОГРН 1027739700020; 123154, г. Москва, ул. Берзарина, д. 19, корп. 1)

о взыскании денежных средств,

третье лицо: ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ",

УСТАНОВИЛ:

Департамент здравоохранения города Москвы (далее по тексту также - заказчик, истец) предъявил иск в арбитражный суд к Акционерному обществу "Р-Фарм" (далее по тексту также - АО "Р-Фарм", поставщик, ответчик) о взыскании неустойки в размере 1.703.637 руб. 39 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2017 года, иск удовлетворен частично; взыскана с АО "Р-Фарм" в пользу Департамента здравоохранения города Москвы неустойка по государственному контракту N Д-1421/15-ДЛО на поставку лекарственных препаратов (Бевацизумаб) для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в городе Москве в 2015 году, в размере 1.468.344 руб. 98 коп.; в удовлетворении остальной части иска отказано. Кроме того, взыскана с АО "Р-Фарм" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 25.887 руб. 67 коп.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик - АО "Р-Фарм" подал в Арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2017 года отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - АО "Р-Фарм" в лице своего представителя настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции истец - Департамент здравоохранения города Москвы, а также Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Центр лекарственного обеспечения Департамента здравоохранения города Москвы", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (далее по тексту также - ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ", третье лицо), в лице своих представителей возражали относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2017 года, от 27 июня 2017 года, от 10 июля 2017 года судебное разбирательство по делу откладывалось.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2017 года в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена председательствующего судьи Ананьиной Е.А. ввиду нахождения ее в отпуске на судью Дербенева А.А.; произведена замена судьи Матюшенковой Ю.Л. ввиду нахождения ее в отпуске на судью Егорову Т.А.; введен в состав суда судья Дзюба Д.И.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении, постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, исковые требования мотивированы тем, что ответчиком нарушены условия государственного контракта от 19.10.2015 N Д-1421/15-ДЛО на поставку лекарственных препаратов (Бевацизумаб) для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в городе Москве в 2015 году (в редакции дополнительного соглашения) (далее по тексту - государственный контракт).

Условиями контракта (п. 7.5) предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, подлежит начислению пеня. Пеня начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем и определяется по формуле.

Пунктом 4.19 контракта определено, что датой поставки является дата фактической передачи товара.

В силу условий госконтракта ответчик принял на себя обязательства передать ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" (третьему лицу) как получателю, уполномоченному заказчиком, лекарственные препараты в количестве 353 упаковки на общую сумму 11 733 039,89 руб. в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта.

Судом установлено, что ответчик передал, а ГБУЗ "ЦЛО ДЗМ" приняло без возражений по количеству, качеству, ассортименту и стоимости товар на сумму 11 733 039,89 руб., что подтверждается двусторонними подписанными товарными накладными.

Поскольку ответчик не исполнил надлежащим образом свои обязательства по договору в установленный срок, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика суммы неустойки.

Суд первой инстанции, установив ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по поставке товара в установленные сроки, в соответствии со ст. 309 - 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и заявленными истцом требованиями, удовлетворил требования истца частично.

При этом, с учетом положений п. 6, 7, 8 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, п. 7.5 контракта суд первой инстанции пришел к выводу о том, что пени подлежит уменьшению только на стоимость исполненного в срок по контракту обязательства.

Судом установлено, что контракт был заключен сторонами 19.10.2015, согласованный сторонами срок поставки товара (10 рабочих дней с даты заключения контракта) истекал 02.11.2015, в связи с чем, принимая во внимание поставку товара в период с 11.11.2015 по 16.12.2015, суд пришел к выводу, что ответчиком допущена просрочка поставки товара.

Довод ответчика, что расчет осуществлен без учета фактически исполненного обязательства, а именно поставки в срок 9 упаковок товара в соответствии с дополнительным соглашением к контракту от 09.12.2015, полученных истцом 16.12.2015, суд первой инстанции отклонил с учетом того, что в установленный контрактом срок до 02.11.2015 поставка товара не осуществлялась, а дополнительным соглашением изменения в сроки поставки по контракту внесены не были.

Проверив предоставленный истцом расчет неустойки за период с 03.11.2015 по 16.12.2015, суд установил, что истцом расчет осуществлен исходя из размера ключевой ставки 11%, в то время как на дату вынесения решения о взыскании неустойки ключевая ставка составляет 10%, а также из всей - с учетом дополнительного соглашения - суммы контракта, в то время как дополнительно согласованный объем товара был передан в пределах установленного срока, в связи с чем, суд взыскал неустойку в размере 1 468 344,98 руб.

С учетом того, что контракт заключен в отношении социально значимого товара, и соблюдение сроков поставки является существенным условием для своевременного обеспечения граждан медицинской помощью, в том числе обеспечения лекарственными препаратами, отпускаемых гражданам бесплатно (по рецепту врача), суд отказал ответчику в применении положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика о списании неустойки суд первой инстанции отклонил с учетом положений постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190, указав, что размер подлежащих взысканию пени превышает 5% от цены контракта и при этом поставщиком задолженность по контракту не признается, что в силу вышеуказанного постановления, а также приказов Министерства финансов Российской Федерации от 29.06.2015 N 98н и от 12.04.2016 N 44н исключает возможность списания 50% пени либо предоставления отсрочки по ее уплате.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

При этом судами не учтено следующее.

Государственный контракт заключен в рамках государственной закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила N 1063).

Исходя из пункта 6 Правил N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Кроме того, в соответствии с пунктом 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, действовавшим в спорном периоде, в 2015 и 2016 годах в случае и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В 2015 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - постановление Правительства N 196).

В 2016 году в целях реализации указанного положения закона Правительством Российской Федерации было принято постановление от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) (далее - Постановление Правительства N 190).

Пунктом 1 постановления Правительства N 196 предусмотрено, что заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств. Пунктами 2 и 3 постановления предусмотрены порядок и условия списания и (или) предоставления отсрочки. Согласно пункту 5 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 3 осуществляется в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

По смыслу указанных нормативно-правовых актов списание и (или) отсрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон (условиями государственного контракта) и разъяснениями финансового органа.

В связи с этим при рассмотрении дела подлежали установлению и проверке наличие и соблюдение условий для списания и (или) предоставления отсрочки уплаты пеней, установленных постановлением Правительства N 196 и принятым в соответствии с пунктом 5 постановления Порядком списания заказчиком в 2015 году начисленных сумм неустоек (пеней, штрафов) по контрактам, заключенным в целях обеспечения федеральных нужд, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.06.2015 N 98н (далее - Порядок списания неустоек (пеней, штрафов), что подлежит восполнению при новом рассмотрении дела.

Согласно пункту 3 постановления Правительства N 196 предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней);

б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик:

предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

Правила и условия списания начисленных сумм неустоек (пеней, штрафов) установлены Порядком списания неустоек (пеней, штрафов).

Пункт 3 Постановления N 190 идентичен пункту 3 Постановления N 196.

Возражая против размера начисленных пени, ответчик указывал, что пени начислены на общую сумму государственного контракта, без учета частичного исполнения обязательства по поставке за пределами установленного контрактом срока, что привело к двойному начислению пени за один и тот же период и лишило поставщика права на списание пени (составляющих, по его мнению, при правильном расчете 405.941 руб. 64 коп.).

При проверке доводов истца следовало учесть, что начисление неустойки на общую сумму государственного контракта, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом. Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по поставке товара допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика поставленной части предмета поставки, для чего необходимо установить возможность использования отдельных предметов поставки по отдельности с учетом цели закупки, что подлежит восполнению при новом рассмотрении дела.

Данное толкование норм права содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22 июня 2017 года N 305-ЭС17-624 по делу N А40-208730/2015.

На основании изложенного, кассационная коллегия находит выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделанными при неправильном применении норм материального права, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов.

Поскольку судами не проверен расчет неустойки при надлежащем применении норм права с учетом фактических обстоятельств дела, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Вышеприведенные недостатки могут быть устранены только при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований иска.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2017 года по делу N А40-118260/2016,- отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

Д.И. Дзюба Т.А. Егорова