Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2017 г. N Ф05-10319/17 по делу N А40-178613/2016

г. Москва

15 августа 2017 г.

Дело N А40-178613/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Латыповой Р. Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации: Янзинов И.В. по дов. N 74 от 07.06.2017

от ответчика (от заинтересованного лица) - ФАС России: Савостина Е.В. по дов. N ИА/1387/17 от 16.01.2017

от третьего лица - АО "Энлаин": Грибков Ю.Ю. по дов. N 34/17 от 14.03.2017

Филиппова Е.В. по дов. от 14.03.2017

от третьего лица - Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций: не явка

от третьего лица - ФГУП "ГРЧЦ": Анисимов А.Б. по дов. N др-67 от 20.10.2016

от третьего лица - Государственной комиссии по радиочастотам: Быковский М.Ю. по дов. N п/2-5-04-455 от 28.09.2016

от третьего лица ФГУП НИИР: Федосенко Т.В. по дов. N 130 от 25.07.2017,

рассмотрев 08 августа 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО "Энлан" и ФАС России

на решение от 30.11.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.

на постановление от 18.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

в деле по заявлению Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе России (ФАС России),

третьи лица: ЗАО "Энлаин", Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, ФГУП "ГРЧЦ", ФГУП "НИИР", Государственная комиссия по радиочастотам,

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ: Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Минкомсвязи России, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 14.07.2016 по делу N 1-15-60/00-11-16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Энлаин", Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, ФГУП "ГРЧЦ", ФГУП "НИИР", Государственная комиссия по радиочастотам (ГКРЧ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2017, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФАС России и ЗАО "Энлаин" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Заявители жалоб считают, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представленные Минкомсвязи России, Государственной комиссией по радиочастотам отзывы на кассационные жалобы судебной коллегией приобщены к материалам дела, как поданные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ФАС России и ЗАО "Энлаин" поддержали доводы и требования кассационных жалоб; представители Минкомсвязи России, Государственной комиссии по радиочастотам, ФГУП "НИИР" возражали против удовлетворения кассационных жалоб, просили оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные; представитель ФГУП "ГРЧЦ" рассмотрение кассационных жалоб оставил на усмотрение суда.

Представитель Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций в судебное заседание суда кассационной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что ФАС России 14.07.2016 вынесено решение по делу N 1-15-60/00-11-16 о нарушении Минкомсвязью России положений пунктов 1, 8 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в совершении действий:

- по необоснованному снятию вопроса "Об использовании полосы 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций" в редакции, не содержащей ограничений для отдельных категорий участников рынка с рассмотрения ГКРЧ;

- по организации рассмотрения вопроса "Об использовании полосы 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций" в редакции, предусматривающей ограничение для деятельности операторов фиксированного беспроводного доступа в условиях технологической нейтральности, препятствованию принятия решения о введении технологической нейтральности в полосе радиочастот 2 300 - 2 400 МГц для операторов фиксированного беспроводного доступа.

На основании решения от 14.07.2016 по делу N 1-15-60/00-11-16 ФАС России в отношении Минкомсвязи России выдано предписание от 14.07.2016.

Полагая указанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными и нарушающими права и законные интересы Минкомсвязи России, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 24 Закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. В полосах радиочастот категорий совместного пользования радиоэлектронными средствами любого назначения и преимущественного пользования радиоэлектронными средствами гражданского назначения выделение полос радиочастот для радиоэлектронных средств любого назначения, а в полосах радиочастот категории преимущественного пользования радиоэлектронными средствами, используемыми для нужд государственного управления, выделение полос радиочастот для радиоэлектронных средств гражданского назначения осуществляется государственной комиссией по радиочастотам с учетом заключений о возможности такого выделения, представленных членами государственной комиссии по радиочастотам.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Закона N 126-ФЗ распределение радиочастотного спектра осуществляется в соответствии с Таблицей распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2011 N 1049-34 (далее - Таблица распределения полос радиочастот) и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами, которые разрабатываются государственной комиссией по радиочастотам и утверждаются Правительством Российской Федерации.

Выделение полос радиочастот с 01.01.2012 осуществляется в соответствии с Порядком рассмотрения материалов и принятия решений о выделении полос радиочастот, переоформления решений и внесения в них изменений, утвержденным решением ГКРЧ от 20.12.2011 N 11-13-01.

В полосе радиочастот 2 300 - 2 400 МГц осуществляют деятельность операторы связи, предоставляющие услуги беспроводного доступа, частоты которым были выделены как частными решениями (ЗАО "Энлаин", ОАО "Основа Телеком"), так и по результатам торгов (ПАО "Ростелеком", ЗАО "ВайнахТелеком").

В соответствии с Таблицей распределения полос радиочастот полоса радиочастот 2 300 - 2 400 МГц может использоваться системами беспроводного доступа, а также для создания на территории Российской Федерации сетей сухопутной подвижной радиосвязи стандарта LTE и последующих его модификаций.

Планом мероприятий по развитию конкуренции в сфере электросвязи, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 03.02.2014 N 130-р, предусмотрено мероприятие по введению технологической нейтральности использования различных диапазонов радиочастот.

Вопросы введения технологической нейтральности рассматриваются Комиссией в соответствии с пп. "и" п. 5 Положения о ГКРЧ, согласно которому, Комиссия осуществляет рассмотрение предложений федеральных органов исполнительной власти и саморегулируемых организаций в сфере связи о возможности и об условиях перевода из отдельных полос радиочастот действующих радиоэлектронных средств в интересах последующего использования этих полос радиочастот перспективными радиотехнологиями и принятие по ним соответствующих решений.

В ФАС России поступили заявления ЗАО "Энлаин" от 05.02.2015 и от 08.02.2016 о необоснованных действиях Минкомсвязи России в ходе подготовки к рассмотрению Государственной комиссией по радиочастотам (далее - ГКРЧ, Комиссия) вопроса о внедрении технологической нейтральности в полосах радиочастот 2 300 - 2 400 МГц, которые приводят к ограничению конкуренции на рынке подвижного широкополосного доступа в сети Интернет.

ЗАО "Энлаин" письмом от 25.12.2012 обратилось в Аппарат ГКРЧ с предложением о рассмотрении вопроса о введении технологической нейтральности в полосе радиочастот 2 300 - 2 400 МГц, а 22.10.2014 обратилось с заявлением о принятии к рассмотрению ГКРЧ вопроса о введении принципа технологической нейтральности в полосе радиочастот 2 300 - 2 400 МГц в отношении неопределенного круга лиц.

Вопрос "Об использовании полосы радиочастот 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта ГТЕ и последующих его модификаций" планировался к рассмотрению на заседании ГКРЧ 10.02.2015.

Указанный вопрос снят с рассмотрения на основании заключения Минкомсвязи России в соответствии с письмом от 02.02.2015 N ДА-П12-1333.

ФАС России письмом от 09.02.2015 N АГ/5023/15 обратилась к председателю ГКРЧ - Министру связи и массовых коммуникаций Российской Федерации с предложением рассмотреть вопрос "Об использовании полосы радиочастот 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций" на заседании ГКРЧ 10.02.2015. Вопрос не вынесен на рассмотрение.

ФАС России письмом от 29.04.2015 направила председателю ГКРЧ - Министру связи и массовых коммуникаций Российской Федерации предложение о внесении вопроса о введении принципа технологической нейтральности в полосе радиочастот 2 300 - 2 400 МГц на рассмотрение на ближайшем заседании ГКРЧ.

Минкомсвязь России внесла данный вопрос на заседание ГКРЧ 30.06.2015.

Проект решения ГКРЧ, подготовленный Минкомсвязью России, определял возможность введения принципа технологической нейтральности в полосе частот 2 300 - 2 400 МГц только для операторов сухопутной подвижной радиосвязи.

На заседании 30.06.2015 пунктом 11 протокола заседания ГКРЧ от 30.06.2015 N 15-33 Минкомсвязи России совместно с Роскосмосом, Роскомнадзором и Россвязью поручено проработать вопрос определения условий обеспечения электромагнитной совместимости радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций с РЭС службы космической эксплуатации и подготовить согласованные предложения для рассмотрения на заседании ГКРЧ до 01.11.2015.

В ФАС России поступили материалы рассылки к заседанию ГКРЧ на 29.02.2016, в повестку заседания включено рассмотрение вопроса по использованию полосы 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций (далее - Проект).

Проектом установлены ограничения на использование полосы 2 300 - 2 400 МГц по следующим положениям:

1) Пунктом 1 Проекта определены нормы частотно-территориального разноса (ЧТР) земных командно-измерительных станций службы космической эксплуатации с РЭС сетей стандарта LTE и последующих его модификаций и РЭС сетей фиксированного беспроводного доступа в полосе радиочастот 2300 - 2400 МГц.

2) Пунктом 3 Проекта определена возможность введения принципа технологической нейтральности в полосе частот 2300 - 2400 МГц только для операторов сухопутной подвижной радиосвязи.

3) Пунктом 6 Проекта установлено, что использование полосы радиочастот 2300 - 2400 МГц РЭС сетей связи стандарта LTE и последующих его модификаций операторами сетей фиксированного беспроводного доступа на территории г. Москвы и Московской области невозможно по условиям электромагнитной совместимости.

ФАС России сделан вывод, что данное решение принято за пределами полномочий ГКРЧ, так как в соответствии с пунктом 5 Положения о радиочастотной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2014 N 434, проведение экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, а также оформление заключений о результатах этой экспертизы отнесено к полномочиям радиочастотной службы и проводится в порядке, установленном Решением ГКРЧ при Минкомсвязи России от 20.12.2011 N 11-13-02 "О проведении Порядка проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот".

Во исполнение п. 11 протокола заседания ГКРЧ от 30.06.2015 N 15-33, Роскомнадзор письмом от 20.08.2015 N 06ПА-73917 направил в Минкомсвязи России позицию по данному вопросу, а именно - указал, что условия обеспечения экспертизы электромагнитной совместимости определяются при экспертизе, проводимой радиочастотной службой и подтвердил позицию, высказанную на согласительном совещании при подготовке к заседанию ГКРЧ 29.06.2015 (не усматривает ограничений на принятие решения о технологической нейтральности в полосе радиочастот 2 300 - 2 400 МГц).

В соответствии с протоколом заседания ГКРЧ решение по данному вопросу должно быть подготовлено совместно с Роскомнадзором. Вместе с тем, как указывает ФАС России, позиция Роскомнадзором не учтена и не содержится в материалах рассылки.

В связи с чем, ФАС России сделан вывод, что действия Минкомсвязи России, направленные на ограничение права операторов фиксированного беспроводного доступа по использованию РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг беспроводного доступа к сети Интернет, так как количество хозяйствующих субъектов, оказывающих эти услуги, будет ограничено.

На заседание ГКРЧ 29.02.2016 Проект внесен в первоначальной редакции, содержащей положения, ограничивающие введение принципа технологической нейтральности в полосе радиочастот 2 300 - 2 400 МГц для операторов фиксированного беспроводного доступа.

В предложенной Аппаратом ГКРЧ (Минкомсвязи России) редакции вопрос снят с рассмотрения.

В соответствии со статьями 29, 30 Закона N 126-ФЗ деятельность в области услуг связи подлежит обязательному регулированию.

Для получения лицензии, предусматривающей при оказании услуги связи использование радиочастотного спектра, заявителем представляется решение государственной комиссии по радиочастотам о выделении полосы радиочастот.

Таким образом, решение ГКРЧ о выделении полос радиочастот является необходимым условием для осуществления деятельности на рынке услуг связи с использованием радиочастотного спектра.

В соответствии со ст. 22 Закона N 126-ФЗ регулирование использования радиочастотного спектра является исключительным правом государства и обеспечивается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации посредством проведения экономических, организационных и технических мероприятий, связанных с конверсией радиочастотного спектра и направленных на ускорение внедрения перспективных технологий, обеспечение эффективного использования радиочастотного спектра в социальной сфере и экономике, а также для нужд государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

В Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи (далее - государственная комиссия по радиочастотам), обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Положение о государственной комиссии по радиочастотам и ее состав утверждаются Правительством Российской Федерации.

Положение о Государственной комиссии по радиочастотам утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.07.2004 N 336 (далее - Положение), согласно пункту 1 которого ГКРЧ является межведомственным координационным органом, действующим при Минкомсвязи России и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в Российской Федерации.

В соответствии с п. 17 Положения, ГКРЧ формируется на коллегиальной основе, ее возглавляет председатель, являющийся Министром связи и массовых коммуникаций Российской Федерации. Председатель Комиссии руководит деятельностью Комиссии, несет ответственность за выполнение возложенных на нее функций.

Из положений данных нормативно-правовых актов следует, что Минкомсвязи России, как и ФАС России, являются членами ГКРЧ с соответствующим объемом полномочий.

Реализуя возложенные Положением полномочия, ГКРЧ решением от 31.01.2001 N 4632-ОР выделила ЗАО "Энлаин" полосу радиочастот 2 200 - 2 400 МГц для организации на территории г. Москвы и Московской области сети передачи данных и предоставления услуг телематических служб, с указанием определенного вида и марки оборудования связи (оборудование SP10, MICRONET, Тайвань).

На заседании ГКРЧ 29.02.2016 рассмотрен вопрос об использовании полосы радиочастот 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций. С учетом поступивших к заседанию ГКРЧ письменных мнений членов ГКРЧ, представляющих интересы Минобороны России, а также с учетом состоявшегося обсуждения, указанный вопрос был снят с рассмотрения. На заседании ГКРЧ (с учетом мнений членов ГКРЧ, представивших свое мнение в письменной форме, которое приравнивается к участию в заседании ГКРЧ) присутствовали 18 членов ГКРЧ из 22. Состав ГКРЧ утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.07.2004 N 901-р.

По указанному вопросу ФАС России письмом от 20.06.2016 N АГ/41633/16 России представило в Аппарат ГКРЧ проект решения ГКРЧ "Об использовании полосы радиочастот 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций" с предложением рассмотреть его на заседании ГКРЧ. Указанный проект решения рассмотрен на заседании ГКРЧ 07.11.2016. По результатам его рассмотрения указанный проект решения ГКРЧ принят не был.

То, что Министр связи и массовых коммуникаций Российской Федерации является председателем ГКРЧ и, то, что ГКРЧ действует при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации не влияет каким-либо образом на объем полномочий Минкомсвязи России относительно других членов ГКРЧ, поскольку, Министерство осуществляет организационно-техническое обеспечение деятельности Комиссии (п. 18 Положения), при этом члены Комиссии имеют равные права при обсуждении рассматриваемых на заседании Комиссии вопросов (п. 12).

Решения комиссии принимаются простым большинством голосов членов Комиссии, обладающих правом решающего голоса, путем открытого голосования с учетом мнений членов Комиссии, представленных в письменной форме (п. 15 Положения).

Решения по вопросу использования полосы радиочастот 2 300 - 2 400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций принимались на заседании ГКРЧ коллегиально путем голосования.

Судами правомерно указано, что проект решения Комиссии не может привести к ограничению конкуренции, ущемлению интересов других лиц или неопределенного круга потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Вместе с тем, проект решения не является актом, о котором идет речь в ст. 15 Закона N 135-ФЗ и который может ограничить конкуренцию, так как еще не пройдена установленная законодательством Российской Федерации процедура его принятия.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания ФАС России от 14.07.2016 по делу N 1-15-60/00-11-16, поскольку они не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Минкомсвязи России.

В рассматриваемом случае судами выявлены основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-95039/2016, которое суды учли при принятии судебных актов, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017 оставлено без изменения.

Иная оценка заявителями кассационных жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационных жалоб фактически повторяют доводы, изложенные в судах первой и апелляционной инстанций и рассмотренные ими. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2017 по делу N А40-178613/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.А. Ананьина