Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2017 г. N Ф05-10724/17 по делу N А40-222231/2016

г. Москва

16 августа 2017 г.

Дело N А40-222231/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Латыповой Р. Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ООО "Поколение": Терентьев Д.А. по дов. N 1 от 18.10.2016

от ответчика (от заинтересованного лица) - Департамент торговли и услуг города Москвы: Захаров О.В. по дов. N 11/01-869/5 от 11.09.2015,

рассмотрев 09 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Поколение"

на решение от 30.01.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 27.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А.,

в деле по заявлению ООО "Поколение"

к Департаменту торговли и услуг города Москвы

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "Поколение" (далее - ООО "Поколение", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту торговли и услуг города Москвы (далее - Департамент, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 14.10.2016 N 23-01-16-1525/Р об отказе в предоставлении государственной услуги по выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции на территории города Москвы, об обязании выдать лицензию.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Поколение" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В кассационной жалобе заявитель указывает на ошибочность выводов судов и не соответствие их законодательству Российской Федерации.

Представленный Департаментом отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Поколение" поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель Департамента возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ООО "Поколение" 16.09.2016 обратилось в Департамент торговли и услуг города Москвы с заявлением о выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции на объект лицензирования "кафе", расположенное на 3 этаже здания по адресу: г. Москва, Лялин пер., д. 1/36, стр. 2.

Департаментом 28.09.2016 проведена внеплановая выездная проверка заявленного объекта лицензирования.

По результатам проверки составлен акт внеплановой выездной проверки объекта лицензирования соискателя лицензии на розничную продажу алкогольной продукции от 28.09.2016 N 1525, из которого следует, что проход посетителей кафе ООО "Поколение" осуществляется через площади, арендуемые обществом с 1 по 3 этаж. Расстояние от входа (калитки) на огороженную территорию Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы Межшкольный учебный комбинат N 25 "Центральный" для посетителей до входа для посетителей на арендуемую площадь ООО "Поколение" составляет 14,5 м, что также подтверждается планом-схемой замеров расстояний и фотоматериалами к акту проверки.

По итогам проведенной проверки Департаментом торговли и услуг города Москвы принято решение от 14.10.2016 N 23-01-16-1525/Р об отказе в предоставлении запрашиваемой государственной услуги.

Полагая указанное решение незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО "Поколение" в предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В силу статьи 6 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) и постановления Правительства Москвы от 18.01.2011 N 9-ПП Департамент торговли и услуг города Москвы на территории города Москвы является лицензирующим органом в области розничной продажи алкогольной продукции.

Пунктом 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции: в детских, образовательных, медицинских организациях, на объектах спорта, на прилегающих к ним территориях; в организациях культуры, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, и розничной продажи пива и пивных напитков, осуществляемой индивидуальными предпринимателями при оказании ими услуг общественного питания; на всех видах общественного транспорта (транспорта общего пользования) городского и пригородного сообщения, остановочных пунктах его движения (в том числе и на станциях метрополитена), на автозаправочных станциях; на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанные ограничения действуют также на прилегающих к таким местам территориях; на объектах военного назначения и на прилегающих к ним территориях; в нестационарных торговых объектах; несовершеннолетним; без сопроводительных документов в соответствие с требованиями статьи 10.2 Федерального закона, без информации, установленной пунктом 3 статьи 11 названного закона, без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, без маркировки в соответствие со статьей 12 Федерального закона.

В силу подпункта 1 пункта 9 статьи 19 Закона N 171-ФЗ несоответствие заявителя лицензионным требованиям, установленным в соответствии с положениями статей 2, 8, 9, 10.1, 11, 16, 19, 20, 25 и 26 настоящего Федерального закона является основанием для отказа в выдаче лицензии.

Согласно пункту 5 статьи 16 Закона N 171-ФЗ органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции.

Дополнительные ограничения условий и мест розничной продажи алкогольной продукции установлены приложением 2 к постановлению Правительства Москвы от 28.12.2005 N 1069-ПП.

Пунктом 2 Приложения установлен запрет розничной продажи алкогольной продукции на расстоянии до 100 метров от детских, образовательных организаций, студенческих общежитий, библиотек, осуществляющих образовательный процесс, оптовых и розничных рынков. При этом запрет, установленный настоящим пунктом, не распространяется на розничную продажу алкогольной продукции, осуществляемую организациями при оказании услуг общественного питания на расстоянии от 25 метров.

Согласно п. 4 Приложения расстояния, установленные пунктами 2 и 3, определяются от входных дверей для посетителей предприятий розничной торговли или общественного питания, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, до входных дверей для посетителей предприятий, перечисленных в пунктах 2 и 3.

В соответствии с п. 5 приложения, в случае, если детские, образовательные организации включают в себя также огороженный земельный участок, расстояния, установленные п. 2 определяются от входных дверей для посетителей предприятий, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, до ближайшего входа для посетителей на территорию огороженного земельного участка.

В соответствии с п. 41 "ГОСТ 31985-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения" (далее - ГОСТ 31985-2013) услуга общественного питания - результат деятельности предприятий общественного питания (юридических лиц).

Из п. 42 ГОСТ 31985-2013 следует, что исполнителем услуги общественного питания является предприятие общественного питания (юридическое лицо), оказывающее услуги общественного питания.

Кроме того, из абз. 2 п. 2 правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036 также следует, что исполнителем понимается организация независимо от организационно-правовой формы, оказывающая потребителю услуги общественного питания по возмездному договору.

Под предприятием как объектом общественного питания подразумевается имущественный комплекс, используемый юридическим лицом для оказания услуг общественного питания (п. 3.1 ГОСТ 30389-2013 "Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования").

Судами при рассмотрении спора установлено, что ООО "Поколение" в целях оказания услуг общественного питания использует все здание, расположенное по адресу: г. Москва, Лялин переулок, д. 1/36, стр. 2, что подтверждено актом проверки от 28.09.2016 N 1525 и планом-схемой замеров к акту.

ООО "Поколение" является предприятием общественного питания, оказывающим услуги общественного питания в здании по адресу: г. Москва, Лялин переулок, д. 1/36, стр. 2, следовательно, вход для посетителей предприятия общественного питания - ООО "Поколение" осуществляется через входные двери в здание.

Пункт 4 ГОСТ 30389-2013 устанавливает классификацию объектов общественного питания, в том числе по типам (кафе).

В соответствии с п. 5.15 ГОСТ 30389-2013 в зависимости от типа объекта общественного питания предприятия должны иметь ассортиментный перечень продукции общественного питания, напитков, сопутствующих товаров для включения в меню, прейскуранты, карты, представленный в таблице 2, которой в том числе установлен ассортиментный перечень продукции общественного питания, напитков, сопутствующих товаров для кафе (Блюда, десерты и напитки собственного производства).

ООО "Поколение" при оказании услуг общественного питания через кафе обязано осуществлять приготовление блюд, что требует обязательное наличие специально оборудованного помещения - кухни.

Между тем, судами установлено, что кухня находится не на третьем этаже указанного здания, а на первом. Следовательно, помещения на третьем этаже - кафе, в отсутствие кухни не могут использоваться в целях оказания услуги общественного питания, поскольку не соответствуют стандартам, действующим на момент принятия Департаментом решения об отказе в предоставлении государственной услуги.

В рассматриваемом случае судами не выявлено оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные заявителем в судах первой и апелляционной инстанций и рассмотренные ими. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017 по делу N А40-222231/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.А. Ананьина