Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 августа 2017 г. N Ф05-7527/17 по делу N А40-148895/2016

г. Москва

21 августа 2017 г.

Дело N А40-148895/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Кузнецова В. В., Ананьиной Е. А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Поздняков А.В. по доверен. от 27.04.2015,

от заинтересованного лица - Удалых А.Д. по доверен. от 24.07.2017,

рассмотрев 15 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение от 25.10.2016 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Нариманидзе Н. А., на постановление от 27.02.2017 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Кочешковой М. В., Поповым В. И., Лепихиным Д. Е.,

по заявлению ФГУП "Росморпорт"

к ФАС России

о признании недействительными решения и предписания от 11.05.2016 по делу N К-720/16

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Росморпорт" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее заинтересованное лицо) от 11.05.2016 по делу N К-720/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2017, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы указывает, что объект закупки содержит поставку товаров, включенных в Перечень и относимых к коду 26 "оборудование компьютерное, электронное и оптическое" (кроме кодов 26.60.11.120, 26.60.11.114, 26.60.11.119, 26.60.12.129, 26.70.22.150) закупка которых, должна осуществляться путем проведения электронного аукциона. Полагает, что ОКПД закупки 43.21.1 "Работы электромонтажные", группировка ОКПД 45 "Работы строительные", на которые ссылаются суды, не является объектом данной закупки.

ФАС России не согласен с выводом судов о том, что предметом закупки является строительство объекта для федеральных нужд, а, следовательно заказчиком не может проводиться открытый конкурс.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ФГУП "Росморпорт" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "ДМК-Строй" на действия ФГУП "Росморпорт" (заказчик) при проведении заказчиком открытого конкурса на право заключения государственного контракта на "Оснащение объектов морского транспорта инженерно-техническими средствами транспортной безопасности. Оснащение объектов морского транспорта инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Евпатории, Севастополь, Ялта, Феодосия, Керчь" лот N 1, 2, 3, 4, 5 (номер извещения 0573100002016000006) комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок принято решение от 11.05.2016 по делу N К-720/16, которым жалоба ООО "ДМК-Строй" признана обоснованной в части неправомерного выбора способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса вместо электронного аукциона; в действиях ФГУП "Росморпорт" признано нарушение части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", выдано предписание от 11.05.2016, которым ФГУП "Росморпорт" предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта, а также разместить в Единой информационной системе в сфере закупок информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя); вернуть участникам закупки, подавшим заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе.

ФГУП "Росморпорт", полагая названные решение и предписание незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 указанного Закона).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" утвержден перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), среди которого установлено исключение для работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Судами установлено, что согласно Части III Технического задания по Лоту N 1, Лоту N 2, Лоту N 3, Лоту N 4, Лоту N 5 Конкурсной документации объектом закупки являлись строительные работы по установке технических средств контроля, размещаемых на объектах береговой инфраструктуры морского порта, объединенных линиями связи, управления и сигнализации, и расположенных на пунктах (постах) управления обеспечением транспортной безопасности акватории морского порта.

Согласно Конкурсной документации в предмет открытого конкурса входит комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ по "Оснащению объектов морского транспорта инженерно-техническими средствами транспортной безопасности. Оснащение объектов морского транспорта инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Евпатория, Севастополь, Ялта, Феодосия, Керчь", разделенный по 5 лотам, для обеспечения выполнения которых требуется как выполнение строительно-монтажных работ, так и поставка оборудования и материалов, а также пусконаладочные работы и приемо-сдаточные испытания.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 N 329-ст утвержден общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД), в соответствии с которым работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства включены в группировку 45 "Работы строительные". Эта группировка включает в себя работы общестроительные по возведению прочих зданий (код ОКПД 45.21.15).

Суды пришли к правильному выводу о том, что поставка товаров, включенных в Перечень и относимых к коду 26 "Оборудование компьютерное, электронное и оптическое" (кроме кодов 26.60.11.120, 26.60.11.114, 26.60.11.119, 26.60.12.129, 26.70.22.150) закупка которых, должна осуществляться путем проведения электронного аукциона, не являлась предметом открытого конкурса на право заключения государственного контракта, не может являться критерием определения процедуры проведения торгов.

В соответствии с ч. 10 ст. 22 Федерального закона N 44-ФЗ и Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" определение начальной (максимальной) цены контракта по рассматриваемой конкурсной документации выполнены проектно-сметным методом.

Судами установлено, что начальная цена Контракта по Лоту N 1, Лоту N 2, Лоту N 3, Лоту N 4, Лоту N 5 составляет 1 349 816 220 руб.; в цену контракта включена стоимость выполнения работ, материалов и оборудования необходимого для выполнения работ согласно предмету контракта, расходы на перевозку, страхование, налогов и других обязательных платежей, необходимых для выполнения всех обязательств по Контракту.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения сторон, суды, установив, что предметом закупки является строительство объекта для федеральных нужд, цена контракта по каждому из Лотов составляет более 150 млн. руб., пришли к правомерному и обоснованному выводу, что заявителем избран правильный способ определения подрядчика путем проведения открытого конкурса; у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания действий ФГУП "Росморпорт" нарушающими часть 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вывод судов об удовлетворении заявленных требований соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела и фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в процессе рассмотрения спора. Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2017 по делу N А40-148895/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

В. В. Кузнецов Е. А. Ананьина