Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2017 г. N Ф05-8611/17 по делу N А40-227385/2016

город Москва

24 августа 2017 г.

Дело N А40-227385/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бутенко Е.С., доверенность от 01.11.2016; Кирщина Т.П., доверенность от 01.11.2016;

от заинтересованного лица: Селезнев А.А., доверенность от 01.06.2017;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 17 августа 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителя - Росгидромета и заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 22 февраля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 11 мая 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Румянцевым П.В., Лепихиным Д.Е., Поповым В.И.,

по делу N А40-227385/16

по заявлению Росгидромета

об оспаривании решений и предписания

к ФАС России,

третьи лица: ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "НОВАТЕК", ООО "Стройинвест",

УСТАНОВИЛ:

Росгидромет обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России от 13.09.2016 по делу N ВП-438/16, решения от 13.09.2016 по делу N ВП-439/16, предписания от 13.09.2016 N ВП-438/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "НОВАТЕК", ООО "Стройинвест".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2017 года признано недействительным решение ФАС России от 13.09.2016 по делу N ВП-438/16, в части признания в действиях заказчика, не установившего в документации об аукционе, надлежащих требований к составу заявки, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), признано недействительным решение ФАС России от 13.09.2016 по делу N ВП-439/16, в части признания в действиях заказчика, не установившего в документации об аукционе, надлежащих требований к составу заявки, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Росгидромет обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

ФАС России также обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Росгидромет (заказчик) разместил в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений в административном здании Росгидромета (номер извещения 0173100009916000011) (ЕИС), начальная (максимальная) цена контракта - 11.152.607,16 руб., на участие в аукционе подано 2 заявки от участников закупки, к участию в аукционе не допущено ни одного участника закупки, аукцион признан несостоявшимся на основании части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе.

В антимонопольный орган поступили жалобы ООО "НОВАТЕК" и ООО "Стройинвест" на действия (бездействие) заказчика Росгидромет при проведении данного аукциона.

13.09.2016 по результатам рассмотрения жалоб Комиссией ФАС России приняты решения от 13.09.2016 N ВП-438/16, N ВП-439/16, а также предписание N ВП-438/16, в соответствии с которыми жалобы признаны необоснованными, при этом в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 31, части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе, в действиях аукционной комиссии - нарушение пункта 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе.

В соответствии с предписанием от 13.09.2016 N ВП-438/16 заказчику, аукционной комиссии надлежит: - отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 02.09.2016 N 0173100009916000011-1; - привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 13.09.2016 по делу N ВП-438/16 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе в сфере закупок; - назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дату проведения аукциона; - осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 13.09.2016 по делу N ВП-438/16.

Не согласившись с оспариваемыми решениями и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В приложении N 2 документации об аукционе установлена инструкция по заполнению заявок на участие в аукционе.

В пункте "Олифа оксоль" приложения N 2 документации об аукционе в том числе установлено: "Массовая доля нелетучих веществ - должна быть 54,5* - 55,5; Условная вязкость по вискозиметру типа ВЗ-246 (или ВЗ-4) с диаметром сопла 4 мм при температуре (20,0 +/- 0,5) °C - должно быть 18 - 25".

В пункте "Мастика битумно-резиновая изоляционная" приложения N 2 документации об аукционе в том числе установлено: "Глубина проникания иглы при 25 °C - от 4 до 60*".

В решениях от 13.09.2016 N ВП-438/16, N ВП-439/16 Комиссия ФАС России пришла к выводу, что заказчик установил требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе, помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров.

Суды правомерно не согласились с выводом антимонопольного органа о том, что указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара, исходя из следующего.

Конечной целью объявленного аукциона являлся ремонт здания, поэтому требования к олифе и мастике указаны заказчиком, исходя из потребностей Росгидромета при проведении ремонта, более того, антимонопольный орган не доказал, что данные требования не являются типовыми, кроме того, в материалах дела нет данных о том, что кому-то из участником аукциона было отказано в допуске по причине несоответствия олифы и мастики аукционной документации.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Также в приложении N 2 документации об аукционе в том числе установлено: "Все предлагаемые материалы должны соответствовать нормативным документам в последней редакции, в том числе их обязательным, рекомендуемым и справочным приложениям: "ГОСТ 10621-80. Межгосударственный стандарт. Винты самонарезающие с полукруглой головкой для металла и пластмассы. Конструкция и размеры", введенным в действие постановлением Госстандарта СССР от 30.12.1980 N 6109, "ГОСТ 31996-2012. Межгосударственный стандарт. Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ. Общие технические условия", введенным в действие приказом Росстандарта от 29.11.2012 N 1414-ст, "ГОСТ 14791-79. Мастика герметизирующая нетвердеющая строительная. Технические условия", утвержденным постановлением Госстроя СССР от 22.05.1979 N 71, "ГОСТ 30493-96. Изделия санитарные керамические. Типы и основные размеры", введенным в действие постановлением Госстроя РФ от 30.12.1997 N 18-76, "ГОСТ Р 53338-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Ленты паропроницаемые саморасширяющиеся самоклеящиеся строительного назначения. Технические условия", утвержденным приказом Ростехрегулирования от 31.03.2009 N 118-ст, "ГОСТ 31189-2015. Межгосударственный стандарт. Смеси сухие строительные. Классификация", введенным в действие приказом Росстандарта от 03.04.2015 N 213-ст, "ГОСТ 10296-79. Изол. Технические условия", утвержденным постановлением Госстроя СССР от 29.12.1978 N 271, "ГОСТ 8239-89 (СТ СЭВ 2209-80). Двутавры стальные горячекатаные. Сортамент", утвержденным постановлением Госстандарта СССР от 27.09.1989 N 2940, "ГОСТ 30674-99. Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия", введенным в действие постановлением Госстроя России от 06.05.2000 N 37.

Антимонопольный орган указал, что инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе не содержит требований, позволяющих определить, какой именно ГОСТ соответствует товару, используемому при выполнении работ, в связи с чем, пришел к выводу о том, что действия заказчика, не установившего в документации об аукционе надлежащих требований к составу заявки, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонили довод антимонопольного органа о том, что документация об аукционе не содержит требований, позволяющих определить, какой именно ГОСТ соответствует товару, поскольку предполагается, что участники аукциона обладают базовыми познаниями, позволяющими сопоставить товар и необходимый ГОСТ.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводом судов о том, что решения ФАС России от 13.09.2016 N ВП-438/16, N ВП-439/16 в оставшейся части, а также предписание N ВП-438/16 являются законными и обоснованными.

Согласно пункту 2 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), при выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей к участникам закупки устанавливаются дополнительные требования, а именно: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт.

Согласно извещению о проведении аукциона и документации об аукционе объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту (Код по ОКПД 2 41.20.40.000 "Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений (работы по строительству новых объектов, возведению пристроек, реконструкции и ремонту зданий)".

Как указали суды, поскольку материалами дела подтверждается, что дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением N 99 в документации об аукционе не установлены, данные действия заказчика нарушают часть 4 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень).

В соответствии с частями 2 - 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, заказчик при осуществлении закупок на выполнение работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства устанавливает в документации о закупке требования к участникам закупок о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Следовательно, условием допуска к участию в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства является наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства. При этом требование о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (за исключением работ по организации строительства) не соответствует части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и является нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела и установлено судами, объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту. Код ОКПД 2 41.20.40.000 "Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений (работы по строительству новых объектов, возведению пристроек, реконструкции и ремонту зданий)". Вместе с тем, требование в документации об аукционе к участнику закупки о наличии в составе заявки на участие в аукционе свидетельства на допуск к работам по организации строительства не установлено.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций правомерно сочли довод антимонопольного органа о том, что действия заказчика, не установившего в документации об аукционе требование о наличии у участников закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта, нарушающими пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1457 "О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено" (далее - Постановление N 1457) утвержден перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено с 01.01.2016 (далее - Перечень отдельных видов работ).

Согласно пункту 5 Перечня отдельных видов работ, к таким работам, услугам относится, в том числе, выполнение работ и оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, документации об аукционе объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту помещений в административном здании.

Поскольку заказчиком в документации об аукционе вышеуказанные требования, предусмотренные Постановлением N 1457, не установлены, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что действия заказчика, не установившего в документации об аукционе запрет на выполнение работ, оказание услуг организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе, по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, подписываемый всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения данных заявок. Указанный протокол должен содержать, в том числе, информацию о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, которой присвоен соответствующий порядковый номер, к участию в таком аукционе и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

В протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе от 02.09.2016 N 0173100009916000011-1 отсутствует обоснование решения об отказе участникам закупки в допуске к участию в аукционе, в том числе, не указано положение документации об аукционе, которому не соответствует заявка участника закупки.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что данные действия нарушают пункт 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Нарушение прав актом государственного органа, а также прав, подлежащих восстановлению, должны быть указаны заявителем в силу статей 65, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявителем не доказано нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, равно как и не конкретизировано, какое его право подлежит восстановлению путем удовлетворения требования о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суды с учетом положений части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришли к правомерному выводу о том, что решение ФАС России от 13.09.2016 по делу N ВП-438/16, в части признания в действиях заказчика, не установившего в документации об аукционе, надлежащих требований к составу заявки, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, решение ФАС России от 13.09.2016 по делу N ВП-439/16, в части признания в действиях заказчика, не установившего в документации об аукционе, надлежащих требований к составу заявки, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе являются незаконными и необоснованными, решения ФАС России от 13.09.2016 N ВП-438/16, N ВП-439/16 в оставшейся части, а также предписание N ВП-438/16 являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года по делу N А40-227385/16 оставить без изменения, кассационные жалобы Росгидромета и ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова