Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2017 г. N Ф05-9596/17 по делу N А40-119312/2016

г. Москва

29 августа 2017 г.

Дело N А40-119312/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Латыповой Р. Р., Ананьиной Е. А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Девятерикова М.А. по доверен. от 19.01.2017,

от заинтересованного лица - Удалых А.Д. по доверен. от 24.07.2017,

рассмотрев 22 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ФАС России

на решение от 25.01.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Махлаевой Т. И.,

на постановление от 05.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л. Г., Лепихиным Д. Е., Мухиным С. М.,

по заявлению ПАО "Газпром"

к ФАС России

третьи лица: ООО "Стройтранссервис", ООО "Темрюкмортранс"

о признании недействительными решения и предписания от 13.05.2016

УСТАНОВИЛ: ПАО "Газпром" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России, заинтересованное лицо) от 13.05.2016 N 223-ФЗ-195/16 и предписания от 13.05.2016 N 223 ФЗ-195/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Стройтранссервис", ООО "Темрюкмортранс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Третьи лица в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие. Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "Стройтранссевер" на действия (бездействие) организатора ПАО "Газпром", заказчика ООО "Темрюкмортранс" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг хранения материально-технических ресурсов на Бованенковском НГКМ и Харасавэйском ГКМ 10711 (извещение N 31603485512) комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решения от 13.05.2016 по делу N 223-ФЗ-195/16, согласно которому жалоба ООО "Стройтранссевер" на действия (бездействие) заказчика ООО "Темрюкмортранс" при проведении запроса предложений признана обоснованной в части ненадлежащего установления сроков уторговки, в действиях заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; выдано обязательное к исполнению предписание направленное на устранение выявленных нарушений.

ПАО "Газпром", полагая названные решение и предписание незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Судами установлено, что 07.04.2016 на участие в запросе предложений поданы две заявки: ООО "Стройтранссевер" с ценой 166 097 376,36 руб.; ООО "БТК ПАРТНЕР" с ценой 166 099 607,10 руб.

Во исполнение п. 2.10.2 Документации о закупки организатором определена дата и время окончания подачи новых коммерческих предложений в рамках процедуры уторговывания - до 13.04.2016 12.00.

В рамках процедуры уторговывания 13.04.2016 в 10.00 ООО "Стройтранссервер" предложило снизить цену заявки до 165 685 863,16 руб.

Согласно п. 2.10.5 Документации о закупке участник в любое время до конца дня, предшествующего дню подведения итогов запроса предложений вправе по собственной инициативе направить с использованием функционала электронной площадки новое предложение. То есть независимо от процедуры уторговывания, проводимой по решению организатора, участник на основании собственного волеизъявления в любое время до конца дня, предшествующего дню подведения итогов запроса предложений вправе направить с использованием функционала электронной площадки новое предложение.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что в Документации о закупке выражена воля заказчика, направленная на принятие новых предложений, сделанных участниками по собственной инициативе, после истечения срока процедуры уторговывания.

Установление срока подачи новых коммерческих предложений в рамках назначенной организатором процедуры уторговывания, не препятствует реализации права, предусмотренного п. 2.10.5 Документации о закупке и ещё раз снизить цену своего предложения в целях повышения привлекательности заявки для заказчика до конца дня, предшествующего дню подведения итогов запроса предложений.

Суды сочли необоснованным довод ФАС России о том, что снижение цены заявки после процедуры уторговывания сроком до 13.04.2016 противоречит воле заказчика.

Судами установлено, что 14.04.2016, т.е. после истечения срока подачи новых коммерческих предложений в рамках процедуры уторговывания, проведенной по инициативе организатора, участник ООО "БТК ПАРТНЕР", реализуя право, закрепленное п. 2.10.5 Документации о закупке, по собственной инициативе подал новое предложение с ценой 163 099 500 руб., принятое организатором.

Согласно протоколу подведения итогов запроса предложения от 15.04.2016 лучшей признана заявка ООО "БТК ПАРТНЕР" с ценой 163 099 500 руб.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суды установили, отсутствие в деле доказательств, подтверждающих обоснованность квалификации действий по установлению срока подачи коммерческих предложений в рамках процедуры уторговывания как нарушающих п. 1.1.3 Положения о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Суды указали, что доказательства того, что кому-либо был ограничен или заблокирован доступ для направления по собственной инициативе предложений о снижении цены после истечения процедуры уторговывания, в материалах дела отсутствуют. Доказательства наличия новых предложений о цене заявки, сделанных после 13.04.2016, которые бы отклонил организатор, также не представлены.

Вывод судов о том, что действия организатора по приему нового предложения ООО "БТК ПАРТНЕР" соответствуют закону, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания жалобы обоснованной, соответствует установленным по делу обстоятельствам.

В соответствии с пунктами 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что установление в п. 3.8.1 Документации о закупке перечня документов для каждого из субподрядчиков/соисполнителей участника, выполняющих важные компоненты работ или работы, составляющих более 10 процентов объема работ ограничивает возможность привлечения участником закупки субподрядчиков/соисполнителей.

Суды установили, что применительно к настоящей закупке доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения условия п. 3.8.1 Документации о закупке, антимонопольный орган не представил. Ни один из претендентов не обжаловал включение в Документацию о закупке данного условия и не считал, что был поставлен в неравные, дискриминационные условия или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками. Доказательств наличия каких-либо препятствий для представления указанных документов по п. 3.8.1 Документации о закупке антимонопольным органом также не представлено.

В рассматриваемом случае требование, предъявляемое к соисполнителям, не противоречит ни Закону о закупках, ни ФЗ "О защите конкуренции".

Является правомерным и обоснованным вывод судов о том, что установленные Документацией о закупке в п. 3.8.1 требования о предоставлении документов по соисполнителям, привлекаемым претендентами для исполнения договора, не противоречат и не нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Решением ФАС России положения п. 1.4.2.1 Документации о закупке, согласно которым "претенденты процедур закупки должны иметь соответствующие производственные мощности, технологическое оборудование, финансовые и трудовые ресурсы, обладать профессиональной компетентностью для производства (поставки) товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки, а также положительной репутацией", необоснованно признаны противоречащими п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 9 ч. 10 ст. 4, п. 4 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Суды правильно указали, что условие о положительной деловой репутации отвечает критериям разумности, справедливости и не противоречит императивным требованиям закона. Поскольку данное условие применяется одинаково ко всем претендентами, которые находятся в равных условиях, указанное свидетельствует о недоказанности ограничения конкуренции между участниками.

Также суды пришли к обоснованному выводу о законности положения п. 1.4.2.1 Документации о закупке, согласно которому "претенденты процедур закупки должны иметь соответствующие производственные мощности, технологическое оборудование, финансовые и трудовые ресурсы, обладать профессиональной компетентностью для производства (поставки) товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки, а также положительной репутацией" и соответствия его п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 9 ч. 10 ст. 4, п. 4 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках с учетом постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 по делу N А40-76140/16-72-655; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 по делу N А40-40971/16-121-363; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2016 по делу N А40-234672/2015.

При таких обстоятельствах вывод судов о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 13.05.2016 N 223-ФЗ-195/16 и предписания от 13.05.2016 N 223 ФЗ-195/16 соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу N А40-119312/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Р. Р. Латыпова Е. А. Ананьина