Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2017 г. N Ф05-9974/17 по делу N А40-163212/2016

г. Москва

31 августа 2017 г.

Дело N А40-163212/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Кузнецова В. В., Ананьиной Е. А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Девятерикова М.А. по доверен. от 19.01.2017,

от заинтересованного лица - Удалых А.Д. по доверен. от 24.07.2017,

рассмотрев 24 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение от 07.12.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н. Е.,

на постановление от 10.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Цымбаренко И. Б., Каменецким Д. В., Поташовой Ж. В.,

по заявлению ПАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ОАО "Газэнергосервис", СПАО "Ресо-Гарантия"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ: ПАО "Газпром" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России, заинтересованное лицо) N 223-ФЗ-179/16 от 10.05.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Газэнергосервис", СПАО "Ресо-Гарантия".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017, заявленные требования частично удовлетворены; суд признал незаконным решение Федеральной антимонопольной службы РФ от 10.05.2016 N 223-ФЗ-179/16 в части признания организатора ПАО "Газпром", заказчика ОАО "Газэнергосервис" нарушившими ч. 1 ст. 2, пункты 9, 10 части 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ; в остальной части заявленных требований отказал.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ПАО "Газпром" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Третьи лица в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие. Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы СПАО "РЕСО-Гарантия" на действия (бездействие) организатора ПАО "Газпром", заказчика ОАО "Газэнергосервис" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по добровольному медицинскому страхованию для нужд ОАО "Газэнергосервис" лот N 1, лот N 2 комиссией ФАС по контролю в сфере закупок вынесено решение N223ФЗ-179/16 от 10.05.2016, согласно которому жалоба СПАО "Ресо-Гарантия" признана необоснованной; ПАО "Газпром", ОАО "Газэнергосервис" признаны нарушившими часть 1 статьи 2, пункты 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; обязательное для исполнения предписание не выдано, так как по результатам закупки заключен договор.

ПАО "Газпром", полагая названные решение и предписание незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с пунктами 9, 10 части 10 статьи 4 указанного Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что установление в п. 3.8.1 Документации о закупке перечня документов для каждого из субподрядчиков/соисполнителей участника, выполняющих важные компоненты работ или работы, составляющих более 10 процентов объема работ ограничивает возможность привлечения участником закупки субподрядчиков/соисполнителей.

Между тем, п. 3.8.2 Документации о закупке предусмотрено, что в случае, если субподрядчик/субисполнитель не может представить требуемый документ, он должен приложить справку, составленную в произвольной форме, объясняющую причину отсутствия документа, а также содержащую причину отсутствия требуемого документа, а также содержащую необходимые подтверждения соответствия конкретному требованию.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации (правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума ВАС России от 28.12.2010 N 11017/10).

Суды правильно указали, что антимонопольным органом также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Суды установили, что требование, предъявляемое к субисполнителям, не противоречит ни Закону о закупках, ни Федеральному закону "О защите конкуренции".

Доказательств, подтверждающих, что условие, содержащееся в п. 3.8.1. Документации о закупке, включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, не представлены.

Является правомерным и обоснованным вывод судов о том, что установленные Документацией о закупке в п. 3.8.1 требования о предоставлении документов по соисполнителям, привлекаемым претендентами для исполнения договора, не противоречат и не нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Антимонопольный орган счел, что из документации о запросе предложений не представляется возможным определить, персонал какой квалификации и в каком количестве необходимо иметь участнику запроса предложений, а также какие материально-технические ресурсы, финансовые и трудовые ресурсы требуются для исполнения договора, что подразумевается под "профессиональной компетентностью" для производства (поставки) товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом запроса предложений, а также положительной деловой репутацией, что противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суды установили, что разделом 1 Приложения 3 к Документации о запросе предложений установлен исчерпывающий перечень требований, на соответствие которым проверяется заявка участника запроса предложений, а также оснований для отклонения заявок участников запроса предложений.

Так, в пункте 6 раздела 1 Приложения 3 к Документации о запросе предложений указаны требования к финансовым ресурсам участника запроса предложений; в пункте 12 раздела 1 Приложения 3 к Документации установлены требования к деловой репутации; в пункте 3.5.6. Документации установлено требование о предоставлении участником справки о материально-технических ресурсов по форме Документации; согласно пункту 3.5.7 Документации участник в своей заявке предоставляет информацию о кадровых ресурсах.

Суды, установив, что Документацией определен исчерпывающий перечень требований, на соответствие которым проверяется заявка участника, а также детально прописаны основания дня отклонения заявок участников, пришли к выводу, что положения Документации не приводят к ограничению конкуренции, а равно не противоречат пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках и не нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что заказчик не установил в Документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, что является нарушением п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Указанный вывод антимонопольного органа неоснователен.

Согласно п. 2.4.1 Документации о закупке любой претендент вправе сформировать при помощи функционала электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о. запросе предложений.

Таким образом, документация о закупке не связывает право заинтересованного лица на получение разъяснений Документации о закупке с подачей заявки.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу, что датой начала предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке является день размещения организатором Документации о закупке на официальном сайте www.zakupki.gov.ru согласно извещению о закупке от 22.03.2016

В соответствии с п. 2.4.4 Документации о закупке организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации, который он получит не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в извещении.

Согласно извещению днем окончания срока приема заявок является 08.04.2016.

При таких обстоятельствах вывод судов о признании незаконным и отмене решения ФАС России N 223-ФЗ-179/16 от 10.05.2016 в части признания ПАО "Газпром", ОАО "Газэнергосервис" нарушившими часть 1 статьи 2, пункты 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу N А40-163212/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

В. В. Кузнецов Е. А. Ананьина