Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2017 г. N Ф05-9946/17 по делу N А40-194447/2016

г. Москва

31 августа 2017 г.

Дело N А40-194447/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Кузнецова В. В., Ананьиной Е. А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Девятерикова М.А. по доверен. от 19.01.2017,

от заинтересованного лица - Удалых А.Д. по доверен. от 24.07.2017,

рассмотрев 24 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 24.01.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д. Г.,

на постановление от 10.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С. М., Лепихиным Д. Е., Яковлевой Л. Г.,

по заявлению публичного акционерного общества "Газпром"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо ООО "Инженерно-технический центр специальных работ и экспертиз"

о признании недействительными п. п. 2, 4 решения

УСТАНОВИЛ: ПАО "Газпром" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России, заинтересованное лицо) от 23.06.2016 N 223-ФЗ-291/16 в части п. 2 и п. 4.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Инженерно-технический центр специальных работ и экспертиз".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2017 признан недействительными пункт 2 решения ФАС России от 23.06.2016 N 223-ФЗ-291/16 и корреспондирующие с ним выводы мотивировочной части, за исключением выводов о нарушении заявителем п. 12, 13 части 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" об устранении критерия и порядка оценки заявок в части представления справок; суд обязал ФАС России в течении 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу восстановить нарушенные права заявителей в установленном законом порядке; в удовлетворении остальной части заявления отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 указанное решение суда первой инстанции изменено, исключен из резолютивной части текст следующего содержания: "за исключением выводов о нарушении заявителем п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" об устранении критерия и порядка оценки заявок в части представления справок; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

ФАС Росси подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ПАО "Газпром" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие. Письменный отзыв на жалобу не представлен.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение в неизмененной части и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что ПАО "Газпром" (заказчик) размещено извещение N 31603700264 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров на выполнение археологических исследований, направленных на охрану выявленных объектов культурного наследия, расположенных на территории строительства объекта "Реконструкция МГ "Серпухов-Ленинград" и МГ "Белоусово-Ленинград" в составе стройки "Реконструкция МГ "Серпухов-Ленинград" и МГ "Белоусово-Ленинград", а также на территории строительства объекта "Реконструкция МГ Кохтла-Ярве-Ленинград" 1 и 2 нитки" в составе стройки "Реконструкция МГ Кохтла-Ярве-Ленинград" 1 и 2 нитки" для нужд ПАО "Газпром".

По результатам рассмотрения жалоба ООО "Инженерно-технический центр специальных работ и экспертиз" на действия ПАО "Газпром" (заказчик) при проведении открытого запроса предложений ФАС России принято решение N 223-ФЗ-291/16 от 23.06.2016, согласно которому жалоба ООО "Инженерно-технический центр специальных работ и экспертиз" признана необоснованной; ПАО "Газпром" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ о закупках; обязательное к исполнению предписание не выдано, так как по результатам запроса предложений заключен договор.

Общество, полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что заказчик не установил в Документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, что является нарушением п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Суды признали указанный вывод антимонопольного органа неосновательным.

Согласно п. 2.4.4 Документации о закупке датой начала срока предоставлении участнику запроса предложений разъяснений Документации является дата размещения документации на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.1.3 информационной карты.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу, что датой начала предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке является день размещения организатором Документации о закупке на официальном сайте, согласно извещению о закупке - 25.03.2016

В соответствии с п. 2.4.4 Документации о закупке организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации, который он получит не позднее чем за 2 рабочих дня до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в извещении.

Согласно извещению днем окончания срока приема заявок является 02.06.2016. Соответственно дата окончания срока предоставления разъяснений Документации определяется путем отсчета двух рабочих дней от 02.06.2016.

Согласно пунктам 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в Документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Суд апелляционной инстанции, установив, что в Разделе 3 Приложения N 3 к Документации о закупке ("Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений") указаны следующие критерии оценки, по каждому из которых определен предмет оценки: оценка квалификации участника; оценка технического предложения; оценка коммерческого предложения, пришли к обоснованному выводу о соответствии Документации о закупке требованиям п. 12 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Суд установил, что в Документации о закупке определен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а именно: в Приложении N 3 к Документации о закупке "Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений" раскрыт порядок оценки - алгоритм действий, подлежащих осуществлению в целях определения победителя проводимой закупки, в разделе 3 Разделом 3 Приложения N 3 к Документации о закупке предусмотрен порядок определения рейтинга заявки на участие в запросе предложений, прописан и раскрыт порядок оценки и начисления баллов по подкритериям "справка о материально-технических ресурсах Участника" и "справка о кадровых ресурсах Участника", определен Порядок оценки заявок, закупочная документация содержит все необходимые данные для проведения оценки, что исключает нарушение п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что установление в п. 3.6.8 Документации о закупке предоставления сведений о субподрядчиках/соисполнителях по установленной в Документации о закупке форме 6, ограничивает возможность привлечения участником закупки субподрядчиков/соисполнителей.

В данной форме Аукциона указываются субпоставщики, привлекаемые участником к осуществлению поставки товара. Если же участник не привлекает субпоставщиков, в данной форме указывается, что субпоставщики не привлекаются.

Суды правильно указали, что антимонопольным органом также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Предоставление формы 6 имеет уведомительный характер и не требует получения согласия со стороны заказчика на привлечение конкретных субпоставщиков к исполнению договора.

Так, согласно форме N 6 участник указывает следующие общие сведения о субподрядчиках: наименование, его юридический адрес, телефон, контактное лицо, вид работ, общая стоимость работ, процент стоимости выполняемых работ по предмету закупки, сведения об отнесении организации к российским организациям малого и среднего бизнеса в соответствии с законодательством РФ.

Указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени.

Требование о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений не противоречит ни Закону о закупках, ни Федеральному закону "О защите конкуренции".

Судами установлено, что доказательств, подтверждающих, что условие, содержащееся в п. 3.6.8. Документации о закупке, включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, не представлено.

Является правомерным и обоснованным вывод судов о том, что установленные Документацией о закупке в п. 3.6.8 требования о предоставлении документов по соисполнителям, привлекаемым претендентами для исполнения договора, не противоречат и не нарушают ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Суды правильно указали, что требование п. 9.8.3 о правоспособности, платежеспособности и деловой репутации участника отвечает критериям разумности, справедливости и не противоречит императивным требованиям закона. Поскольку данное условие применяется одинаково ко всем претендентами, которые находятся в равных условиях, указанное свидетельствует о недоказанности ограничения конкуренции между участниками.

При таких обстоятельствах вывод апелляционного суда о признании недействительным пункта 2 решения ФАС России от 23.06.2016 N 223-ФЗ-291/16 соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по настоящему делу в части отказа в удовлетворении остальных требований заявителем не обжалуется, в связи с чем судебные акты в данной части не проверяются в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что рассмотрение кассационной жалобы осуществляется исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2017 в неизмененной части и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу N А40-194447/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

В. В. Кузнецов Е. А. Ананьина