Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 сентября 2017 г. N Ф05-12369/17 по делу N А40-216980/2016

город Москва

12 сентября 2017 г.

Дело N А40-216980/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Конюшкевич Л.Ю., доверенность от 02.12.2016;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: Некрасов С.П., доверенность от 10.02.2016;

рассмотрев 05 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 15 февраля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 23 мая 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Румянцевым П.В., Марковой Т.Т.,

по делу N А40-216980/16

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

о признании незаконными решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ИП Чуйко А.Н.,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган, Управление) об оспаривании решения и предписания от 05.09.2016 по делу N 1-10-866/77-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП Чуйко А.В. (далее - предприниматель).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 февраля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применили и истолковали нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделали обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции находит выводы судов правомерными исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 10.02.2016 в Управление за вх. N 4581 жалоба предпринимателя на действия общества, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 05.09.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом предпринимателя, расположенным по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 163/1.

Предписанием от 05.09.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить предпринимателя о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии объектом предпринимателя за период с 01.11.2014 по 24.09.2015.

Отказывая в удовлетворении заявления ПАО "Мосэнергосбыт", суды законно и обоснованно руководствовались следующим.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены статей 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России).

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы", общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку общество в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правоотношения между предпринимателем и обществом урегулированы договором энергоснабжения от 04.02.2010 N 97495668 (далее - договор энергоснабжения), по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 163/1. При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета NN 03809286, 03734215.

24.09.2015 по результатам проведения проверки, предусмотренной графиком проведения проверок и пунктом 2.2.2 договора энергоснабжения, обществом был составлен акт проверки узла учета электроэнергии по приборам учета N N 03809286, 03734215, находящимся на балансе предпринимателя. Обществом было зафиксировано, что отсутствуют пломбы на трансформаторах тока и имеются нарушения в схеме учета (подключение ИК и электрического счетчика), а также нарушения в схеме подключения трансформаторов тока.

В силу пункта 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442), зафиксированные нарушения относятся к безучетному потреблению электрической энергии. Акт проверки узла учета электроэнергии подписан представителем предпринимателя. По результатам проведенной проверки, на основании пункта 176 Правил N 442, обществом (в отсутствие предпринимателя) 24.09.2015 был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 23Ю-040342033.

Согласно пункту 195 Правил N 442, стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен пунктом 195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Правилам N 442.

Обществом на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии направлен предпринимателю счет от 20.10.2015 N Э-68-784 на оплату безучетной электроэнергии на сумму 3.561.328,38 руб.

В соответствии с пунктом 1 приложения N 3 к Правилам N 442, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W = Рмакс x Т, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8.760 часов.

При этом в силу пунктов 194 и 195 Правил N 442, количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8.760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8.760 часов.

Согласно позиции ПАО "Мосэнергосбыт", оно законно и обоснованно, на основании пункта 195 Правил N 442 и подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применяло 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя.

Указанная позиция правомерно не принята судами по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 372 часа в месяц, что соответствует 12 часам в сутки, а не 24 часам, которые необходимо учитывать при расчете объема бездоговорного потребления, на что указывает общество. Согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, на что указывала при рассмотрении дела в антимонопольном органе и указала в своем заявлении, должна подчиниться договорным условиям.

В этой связи отступление общества от согласованного порядка, при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - предпринимателя, очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция общества направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и не подлежащее защите.

Также судами правомерно отклонен довод ПАО "Мосэнергосбыт" о том, что определяя количество часов в периоде времени безучетного потребления с применением 24 часов в сутки, оно следует закону (пункт 195 Правил N 442, подпункт "а" пункта 1 приложения N 3 к ним) исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (статьи 1 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон. Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

При этом в рассматриваемом случае приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит пункту 195 Правил N 442, подпункту "а" пункта 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, из пункта 84 Правил N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора. Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Суды обоснованно исходили из того, что из пункта 1 приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму. В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Пунктами 194, 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8.760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Как указано выше, в приложении N 2 к договору энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, 372 часа в месяц.

В соответствии с пунктом 84 Правил N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 24.09.2015 N 23Ю-040342033, составил 840.729,6 кВт/ч и рассчитан как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств в точке учета умноженное на количество часов в период безучетного потребления, а именно: 106,8 кВт x 7.872 часов = 840.729,6 кВт/ч, с учетом ранее выставленных счетов (потребленная электрическая энергия в размере 88.258 кВт/ч) 752.471,6 кВт/ч.

В соответствии с приложением N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 24.09.2015 N 23Ю-040342033 количество часов в период безучетного потребления электрической энергии определено обществом по формуле: 24 x п, где п - количество суток в период безучетного потребления. Так, период безучетного потребления, согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 24.09.2015 N 23Ю-040342033, составлен с 01.11.2014 по 24.09.2015, то есть 328 дней. Согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 24.09.2015 N 23Ю-040342033, количество часов в период безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя составило 7.872 часа, исходя из расчета 328 дней x 24 часа.

Поскольку общество и предприниматель согласовали количество часов работы токоприемников 372 часа в месяц, это соответствует 12 часам в сутки.

Таким образом, как правильно указано антимонопольным органом и судами, количество часов безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя было необходимо принимать исходя из произведения количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления, согласованного в приложении N 2 к договору энергоснабжения: 328 сут. x 12 ч. = 3.936 ч. Соответственно, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, надлежит определять как произведение количества максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств и количества часов в период безучетного потребления, согласованный сторонами в приложении N 2 к договору энергоснабжения: 106,8 кВт x 3.936 ч. = 420.364,8 кВт/ч. С учетом ранее выставленных счетов, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 332.106,8 кВт/ч, рассчитанный как 420.364,8 кВт/ч - 88.258 кВт/ч = 332.106,8 кВт/ч.

Расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя определяется как произведение объема электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, и тарифа на электрическую энергию: 332.106,8 кВт/ч x 4,01088 руб. = 1.331.777,49 руб., в то время как общество, применив неверный порядок расчета, выставило абоненту счет в размере 3.561.328,38 руб.

Таким образом, общество неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя, и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления им электрической энергии.

Кроме того, как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, ПАО "Мосэнергосбыт", вопреки требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не обоснованы фактические основания для исчисления периода безучетного потребления: с учетом баланса прав и интересов сторон, энергосбытовой организации надлежало доказать обозначенное обстоятельство.

Суды сочли, что материалами дела не подтверждено, что предприниматель потребляет электрическую энергию 24 часа в сутки.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 30), при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия общества с учетом требований статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 Постановления Пленума N 30, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; с абонентом рассчитывались вразрез с установленным договором порядком, что привело к значительному увеличению размера дебиторской задолженности перед гарантирующим поставщиком.

Довод общества о том, что оно имело право инициировать ограничение режима потребления электрической энергии объектом предпринимателя, а потому не могло нарушить запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, правомерно отклонен судами.

Исходя из содержания оспариваемого акта, заявителю вменено не нарушение, выразившееся в необоснованном введении ограничения режима потребления электроэнергии, а нарушение порядка его введения, что в целом не изменяет квалификацию, данную антимонопольным органом (нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 177 Правил N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Как указывало общество при рассмотрении дела в антимонопольном органе (от 24.11.2015 вх. N 42806), допуск к прибору учета электрической энергии, расположенному на объекте предпринимателя, был обеспечен без его предварительного уведомления.

Общество считает, что поскольку пунктом 2.2.2 договора энергоснабжения предусмотрено его право на беспрепятственный доступ к электрическим установкам и средствам измерений для контроля за соблюдением установленных режимов и согласованных объемов энергопотребления, снятия контрольных показаний, проверки условий эксплуатации и сохранности средств измерений, это свидетельствует о допустимости отступления от порядка, установленного Правилами N 442.

В силу пунктов 192, 193 Правил N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также предусмотрена необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

Согласно пункту 193 Правил N 442, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

По смыслу пунктов 192, 193 Правил N 442, предусмотренное в них требование об обязательном участии лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, необходимости фиксации его объяснений в акте относительно выявленного факта, либо отказа от подписания данного акта, предполагает необходимость обязательного извещения абонента о проведении проверки прибора учета.

Как обоснованно сочли суды, проверка прибора учета электрической энергии, установленного на объекте предпринимателя, проводилась обществом без предварительного уведомления абонента о предстоящем проведении указанной проверки (от 29.02.2016 вх. N 7166), антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о несоответствии подобных действий гарантирующего поставщика пунктам 192, 193 Правил N 442, что не могло не свидетельствовать о злоупотреблении гарантирующим поставщиком своим монопольным положением.

Также обоснованно отклонен довод общества о необходимости учета указанного обществом судебного акта.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам, который предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в пункте 20 Постановления Пленума N 30.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции, являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав). Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (часть 2 статьи 1, часть 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с учетом статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, принадлежит предпринимателю, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти. Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право предпринимателя добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям части 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством. Ошибка субъекта при избрании способа защиты не исключает наличие у него права в дальнейшем защищать свои права надлежащим способом. Между тем, наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации).

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемые заявителем решение и предписание Московского УФАС России 05.09.2016 по делу N 1-10-866/77-16 являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2017 года по делу N А40-216980/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова