Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2017 г. N Ф05-12650/17 по делу N А40-215916/2016

г. Москва

25 сентября 2017 г.

Дело N А40-215916/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2017.

Полный текст постановления изготовлен 25.09.2017.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Малюшина А.А.,

судей Ворониной Е.Ю., Тутубалиной Л.А.,

при участии в заседании:

от истца ГБУ - Панова Я.Г., доверенность от 11.05.2016,

от истца ООО - Панова Я.Г., доверенность от 06.09.2017,

от ответчика - Величко В.А., доверенность от 11.09.2017,

рассмотрев 19.09.2017 в судебном заседании кассационную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "ШИК"

на решение от 13 марта 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 23 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Юрковой Н.В., Проценко А.И., Яремчук Л.А.,

по иску Государственного бюджетного учреждения города Москвы

"Жилищник Алексеевского района", Общества с ограниченной ответственностью "Компания "Бизнес- Консалтинг"

к Обществу с ограниченной ответственностью "ШИК"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

ГБУ города Москвы "Жилищник Алексеевского района", ООО "Компания "Бизнес-Консалтинг" обратились в Арбитражный суд города Москвы иском о взыскании с ООО "ШИК" в пользу ГБУ города Москвы "Жилищник Алексеевского района" 278 887,40 руб. основного долга, в пользу ООО "Компания "Бизнес-Консалтинг" 836 110,59 руб. в качестве пени (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 13.03.2017, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2017, иск удовлетворен.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит данные решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Требования кассационной жалобы мотивированы несоответствием выводов судов обстоятельствам дела и представленным доказательствам, нарушением судами норм материального и процессуального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал. Представитель истцов в судебном заседании против доводов жалобы возражал.

Заслушав представителей, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 01.09.2005 между ГБУ г. Москвы "Жилищник Алексеевского района" и ООО "ШИК" заключен договор оказания коммунальных и эксплуатационных услуг N 7131, в соответствии с пунктом 1.1. которого управляющая организация обеспечивает предоставление коммунальных услуг и услуг по техническому обслуживанию имущества в нежилом помещении общей площадью 169, 7 кв. м, расположенной по адресу г. Москва, ул. Бориса Галушкина, дом 23, а пользователь обязуется оплатить услуги.

Согласно п. 6.1 договора оплата должна производится ежемесячно до 10 числа текущего месяца.

Судами также установлено, что 27.04.2016 между ГБУ г. Москвы "Жилищник Алексеевского района" и ООО "Компания "Бизнес-Консалтинг" был заключен договор N 1 на оказание юридических услуг.

Соглашением N 20/П от 06.07.2016 к договору N 1 стороны определили, что исполнитель оказывает услуги по взысканию с ООО "ШИК" задолженности по договору N 7131 от 01.09.2005, а также пени.

Согласно соглашению N 20/Ц об уступке права к Договору N 1 от 27.04.2016, ГБУ г. Москвы "Жилищник Алексеевского района" (цедент) и ООО "Компания "Бизнес-Консалтинг" (цессионарий) договорились, что цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме право требования по договору N 7131 от 01.09.2005 неустойки.

Обращаясь в суд, истец указал, что он за период с марта 2014 по май 2016 оказал ответчику услуги в полном объеме. Ответчик услуги не оплатил, задолженность ответчика составила 278 887,40 руб.

Удовлетворяя иск, суды, руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходили из доказанности материалами дела заявленных требований.

Судами установлено, что истец за указанный период оказал ответчику услуги в полном объеме. Ответчик услуги не оплатил.

Соглашение об уступке права требования не противоречит нормам гражданского законодательства, в связи с чем суды также признали обоснованным требование истцов о взыскании неустойки за период с 25.09.2013 по 01.07.2016 в размере 836 110,59 руб., не установив оснований для применения статьи 333 ГК РФ к ее размеру.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Так из материалов дела следует, что возражая на иск, ответчик заявлял в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки по основаниям статьи 333 ГК РФ, представлял контррасчет неустойки, указывал, что размер рассчитан истцом в размере 183% годовых и втрое больше общей стоимости услуг по договору.

В апелляционной жалобе ответчик указывал, что ходатайство о снижении размере неустойки судом первой инстанции не рассмотрено, оценка его доводам о чрезмерном размере неустойки не дана.

Апелляционный суд отразил в постановлении, что ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ ответчиком заявлялось, однако ответчиком в материалы дела не представлено доказательств явной несоразмерности подлежащей взысканию пени.

При этом представитель ответчика указывал, что его заявления с обоснованием несоразмерности размера неустойки были изложены как письменно так и устно в суде первой так и апелляционной инстанции, однако суды его доводы в судебных актах не отразили.

По мнению судебной коллегии судами возражения ответчика не рассмотрены. Выводы судов сделаны исключительно на основании доводов истца. Имеющиеся в деле возражения ответчика не изучены.

Кроме того кассационная коллегия не может оставить без изменения обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции вследствие наличия безусловного основания для отмены, установленного пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

Протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания, в том числе об устных заявлениях и ходатайствах лиц, участвующих в деле (п. 6 ч. 2 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу (ч. 6 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, диск аудиозаписи данного судебного заседания в материалах дела отсутствует. Из представленного судом апелляционной инстанции акта следует, что в результате технической неполадки аудиозапись судебного заседания по делу N А40-215916/16, состоявшегося 20.06.2017, содержит дефект в виде отсутствия аудио сигнала.

Судебная коллегия считает, посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а файл аудиозаписи судебного заседания суда апелляционной инстанции утрачен и не может быть восстановлен,

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшееся по делу постановление суда апелляционной инстанции, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное и рассмотреть дело в соответствии с нормами главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 года по делу N А40-215916/16 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

А.А. Малюшин

Судьи

Е.Ю. Воронина Л.А. Тутубалина