Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2017 г. N Ф05-9615/17 по делу N А40-156375/2016

г. Москва

26 сентября 2017 г.

Дело N А40-156375/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ООО "Газпром комплектация": Ивкин С.В. по дов. N 50-014/99д от 18.04.2016

Илясов П.И. по дов. N 50-014/91д от 18.04.2016

от истца (заявителя) - ПАО "Газпром": Девятерикова М.А. по дов. N 01/04/04-13д от 19.01.2017

от ответчика (заинтересованного лица) - ФАС России: Прокофьева Е.Д. по дов. N ИА/67967/16 от 04.10.2016

от третьего лица - ООО "Магна": не явка,

рассмотрев 19 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 22.12.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление от 31.03.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

в деле по заявлению ООО "Газпром комплектация", ПАО "Газпром"

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России),

третье лицо: ООО "Магна",

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Газпром" (далее - ПАО "Газпром"), общество с ограниченной ответственностью "Газпром Комплектация" (далее - ООО "Газпром Комплектация") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России, антимонопольный орган) N 223-ФЗ-338/16 от 07.07.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Магна" (далее - ООО "Магна").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2017, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представленные ПАО "Газпром" и ООО "Газпром Комплектация" отзывы на кассационную жалобу судебной коллегией приобщены к материалам дела, как поданные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представители ПАО "Газпром" и ООО "Газпром Комплектация" возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В судебное заседание суда кассационной инстанции представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "Магна" (участник) на действия (бездействие) ООО "Газпром Комплектация" (заказчик) и ПАО "Газпром" (организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку зимней спецодежды для нужд ООО "Газпром Комплектация" N 0001/16/4.2/0044991/ГПК/ЗП/ГОС/Э/22.06.2016 (извещение 31603806738), решением ФАС России N 223-ФЗ-338/16 от 07.07.2016 ПАО "Газпром" признано нарушившим положениям части 1 статьи 2, пунктов 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Жалоба ООО "Магна" признана обоснованной в части установления требования о наличии в составе заявки дилерских, дистрибьюторских договоров, гарантийных писем отгрузки, требования об отсутствии судебных решений, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции, выполнением работ за последние 3 года; установления требования о страховании АО "СОГАЗ"; установления перечня банков для обеспечения обязательства по договору; распределения объемов поставки на 2017-2018 гг. по цене, установленной на момент заключения договора.

На основании данного решения ПАО "Газпром", ООО "Газпром Комплектация" выдано обязательное для исполнения предписание N 223-ФЗ-338/16 от 07.07.2016 об устранении выявленных нарушений.

Полагая решение и предписание незаконными и вынесенными без достаточных на то оснований, ПАО "Газпром" и ООО "Газпром Комплектация" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, руководствуясь положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), пришли к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания действующему законодательству.

В силу ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона N 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Положения ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ дополняют компетенцию ФАС России, устанавливая возможность проверять отдельные действия заказчика, указанные в п. п. 1 - 4 приведенной нормы. К таким действиям относятся: неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке или нарушения сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Закупочная деятельность заказчика - ООО "Газпром Комплектация" регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компанией группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19.04.2012 N 1969.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом информационной открытости закупки.

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В силу п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, п. 1 ст. 11 Положения о закупках информация о закупке, в том числе документация о проведении запроса котировок и разъяснения положений такой документации, размещаются заказчиком в единой информационной системе.

При этом порядок размещения разъяснений документации о закупке в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, установлен Положением о размещении в единой информационной системе информации о закупке, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 N 908.

В обжалуемом решении ФАС России указано, что вывод о нарушении п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ мотивирован содержанием в п. 2.4.4 документации следующей формулировки: организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации, который он получит не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в извещении. При этом ответ (без указания источника запроса) размещается на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты, не позднее чем в течение 3 (трех) дней со дня получения запроса от претендента.

Вместе с тем, п. 2.4.4 изложен в редакции: организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации, который он получит не позднее, чем за 5 (пять) календарных дней до истечения срока приема заявок, указанного в извещении. Датой начала срока предоставления разъяснений документации - является дата размещения извещения на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты. Датой окончания срока предоставления разъяснений документации - является день, предшествующий дню истечения срока подачи заявок.

Кроме того, в силу п. 2.4.4 документации о закупке датой начала срока предоставления разъяснений документации - является дата размещения извещения на соответствующем сайте, согласно извещению о закупке - 22.06.2016.

С указанной даты у потенциальных участников закупки появляется возможность знакомиться с документацией, делать соответствующие запросы о разъяснении в случае ее неясности и получать ответы на запросы.

В соответствии с п. 2.4.4 документации о закупке датой окончания срока предоставления разъяснений документации - является день, предшествующий дню истечения срока подачи заявок. Таким образом, дата размещения извещения и дата окончания срока подачи заявок, опубликованные в свободном доступе, понятны и известны неограниченному кругу лиц.

Согласно извещению днем окончания срока приема заявок является 30.06.2016. Таким образом, судами установлено, что датой окончания срока предоставления разъяснений является 29.06.2016.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться не только календарной датой, но и истечением периода времени, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. При этом п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не содержит требования о необходимости указания именно календарных дат начала и окончания срока предоставления разъяснений. Содержание документации о закупке не содержит препятствий и трудностей для претендентов в части определения даты начала и окончания срока предоставления разъяснений, что свидетельствует об отсутствии нарушения п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Таким образом, обжалуемое решение ФАС России в указанной части является незаконным.

Выводы антимонопольного органа о том, что требование о предоставлении документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены, противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, неправомерны. Исходя из положений п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки; перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Установление на стадии отбора участников процедуры проверки, наличия возможности у претендентов осуществить поставку товара не противоречит Закону о закупках.

Согласно п. 11 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложения (Приложение N 3 к документации о запросе предложений) суть требования заключается в наличии документально подтвержденных гарантий поставки товара, являющегося предметом запроса предложений.

Представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар.

Представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

Таким образом, в спорной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.

Суды пришли к выводу, что требование о предоставлении гарантий отгрузки на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены не противоречит действующему законодательству.

Представление участниками закупки документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены является механизмом реализации условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, предусмотренных Законом о закупках.

ФАС России не представлены доказательства того, что включение данного условия направлено не на гарантированное и своевременное поступление товара для обеспечения непрерывности и эффективности процесса деятельности заказчика, а имело целью ограничить конкуренцию.

Выводы ФАС России о нарушении п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, выразившемся в установлении принципа учета критерия опыта, правомерно признаны судами незаконными.

В соответствии с Разделом N 1 Приложения N 3 документации о закупке непредставление претендентом отзыва по договору не является обстоятельством, исключающим возможность принять участие в закупке путем подачи заявки, не влечет отклонение заявки и отказ в допуске к участию, что опровергает доводы ФАС России об ограничении круга потенциальных участников. Наличие отзывов по договору учитывается организатором на оценочной стадии и влияет на количество баллов, которое будет присвоено заявке, в связи с чем данный подкритерий оценки не ограничивает конкуренцию и доступ к выполнению поставок по предмету закупки.

Выводы антимонопольного органа о том, что в рамках оценочной стадии применение в соответствии с Методикой анализа и оценки заявок данного подкритерия на основе учета наличия отзыва по выполненным договорам ограничивает количество участников и создает преимущественные условия участия отдельным участникам, являются необоснованными, поскольку основной задачей проведения торгов, является выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Данный подкритерий применяется одинаково ко всем участникам, все они находятся в равных конкурентных условиях.

Доводы о незаконности учета опыта поставки при представлении отзыва и отсутствии законодательной обязанности заказчиков реагировать на запросы о представлении отзывов по исполненным договорам не свидетельствуют, что участникам был ограничен доступ к участию в закупке, а также сделан без учета положений ГОСТ Р 66.0.01-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Общие положения, требования и руководящие принципы, введенного в действие Приказом Росстандарта от 10.07.2015 N 895-ст.

Согласно ГОСТ Р 66.0.01-2015 имидж, характеризующийся восприятием субъекта предпринимательской деятельности клиентами и обществом в целом, определяют в зависимости от количества зафиксированных положительных отзывов клиентов о работе организации.

Таким образом, действующим законодательством и обычаями делового оборота предусмотрено составление отзывов в процессе осуществления предпринимательской деятельности, что не является ограничением конкуренции и ограничением количества участников закупки.

ФАС России также указано на то, что условие проекта договора о банковской гарантии противоречит п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Нарушение данной нормы мотивировано тем, что требование о выдаче банковской гарантии приемлемым для заказчика (организатора) банком является требованием к участникам закупки и ограничивает круг участников.

Между тем, судами установлено, что документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии в составе заявки участника банковской гарантии. Раздел N 1 Приложения N 3 документации о закупке, устанавливающий исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявки и отказа в допуске к участию, не содержит такого основания отклонения заявки как не предоставление банковской гарантии из перечня банков, на который ссылается антимонопольный орган. Соответственно возможность участия в закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от наличия банковской гарантии, что исключает нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках.

Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки застраховать груз. Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Также факт отсутствия или наличия страхования груза не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.

Согласно п. п. 4.22 - 4.32 информационной карты открытого запроса предложений для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником доказательств страхования груза. Таким образом, документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии в составе заявки участника доказательств страхования.

Условие о страховании продукции в АО "СОГАЗ" предусмотрено для всех участников закупки и не создает каких-либо преимуществ одному из них.

На основании вышеизложенного, судами сделан обоснованный вывод, что в действиях ООО "Газпром Комплектация" отсутствуют нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

ФАС России ссылается на Технические регламенты Таможенного союза, устанавливающие правила и стандарты обязательной сертификации поставляемой продукции. Однако указанные Технические регламенты предусматривают минимальные требования к средствам индивидуальной защиты.

Закон о закупках не запрещает заказчику устанавливать требования к качеству закупаемой продукции, в том числе такие требования, которые выше действующих в Российской Федерации или за ее пределами обязательных стандартов.

Таким образом, документация о закупке в данной части не противоречит п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

В силу ч. 7 ст. 3 Закона о закупках включение в документацию требования об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков является правом, а не обязанностью заказчика, указанная норма не запрещает избрать заказчику иные критерии допуска к участию в закупке.

Заказчик вправе самостоятельно устанавливать требования к претендентам, условиям допуска к участию, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями закона и потребностями заказчика.

ФАС России указывает, что установление требования п. 3.7 документации о закупке в части предоставления документов о субподрядчиках/соисполнителях, а также отказ в допуске к участию в запросе предложений в связи с несоответствием таким требованиям противоречит п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Между тем, нарушение данных норм в решении антимонопольного органа от 07.07.2016 мотивировано тем, что в соответствии с п. 12 Раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям Документации" Приложения 3 "Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений" документации основаниями для отклонения заявки участника запроса предложений является непредставление любого из документов, требуемых документацией о закупке, на любого из привлекаемых поставщиков/субподрядчиков/соисполнителей, а также несоответствие любого из привлекаемых поставщиков/субподрядчиков/соисполнителей требованиям, установленным документацией.

Однако судами установлено, что документация о закупке не содержит изложенных в решении антимонопольного органа положений, как и оснований отклонения заявки участника в связи с несоответствием субпоставщика квалификационным требованиям, предъявляемым к участникам закупки.

Ссылка антимонопольного органа на вышеуказанный пункт 12 Раздела 1 не имеет отношения к условию о привлечении участниками закупки субпоставщиков, поскольку согласно этому пункту основанием отклонения заявки является несоответствие по функциональным или качественным характеристикам предлагаемых участником аналогов требованиям заказчика, изложенным в таблице А и опросных листах (при наличии) технического задания.

Пунктом 3.7 документации о закупке предусмотрена возможность участника закупки привлечь для исполнения предмета закупки субпоставщиков. В таком случае установлен перечень документов для субпоставщиков, принадлежащих к субъектам малого и среднего предпринимательства, привлекаемых к поставке товара, доля цены которых не менее 30% от общей цены Заявки.

При этом документация о закупке не предусматривает оценку содержания указанных документов, снижение баллов в связи с несоответствием их содержания каким-либо количественным или качественным показателям.

Документация о закупке не устанавливает, что привлекаемый участником субпоставщик должен соответствовать квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику.

В Разделе 1 Методики оценки и сопоставления заявок не установлено оснований для отклонения заявки участника в связи с несоответствием субпоставщика квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику, непредставлением документов на субпоставщиков.

Судами указано, что какие-либо претензии к перечню документов решение антимонопольного органа не содержит; доказательств наличия каких-либо препятствий для представления участником указанных документов антимонопольным органом не представлено.

Пункт 3.7 документации о закупке применяется одинаково ко всем участникам, которые находятся в равных конкурентных условиях участия в закупке.

Согласно п. 2.11.6 документации о закупке предоставление данных документов позволяет при равном количестве баллов обеспечить признание лучшей заявки участнику, привлекающего к поставке субпоставщиков, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, доля цены заявки которых не менее 30% от общей цены заявки.

Закон о закупках не устанавливает закрытого перечня требований и документов, которые должны быть представлены в составе заявки, в том числе, по соисполнителям.

В связи с этим суды правомерно признали необоснованным довод ФАС России о том, что единственным, что может запросить организатор, являются декларация или сведения из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства на каждого субподрядчика/соисполнителя.

Судами указано, что учитывая невозможность на этапе подготовки документации о закупке определить, какие из положений документации о закупке не будут раскрыты участниками, заранее закрепить перечень представляемой информации и объем таких сведений по каждому заданному вопросу ввиду неизвестности вопроса, требующего разъяснения, невозможно.

При этом заявки участников аукциона не отклонялись по данному основанию, что исключает нарушение указанных норм.

Доказательства ограничения доступа к закупке какому-либо из претендентов на основании применения п. 9 Раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям документации" Приложения N 3 оспариваемое решение не содержит.

Антимонопольный орган указывает, что данное положение нарушает п. 4 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 1.1.3 Положения о закупках. Это мотивировано тем, что из данного положения не представляется возможным определить, какой объем сведений необходимо представить участнику в случае получения от заказчика запроса о допредоставлении дополнительных документов, так как отсутствуют критерии, по которым участник мог бы определить объем сведений для корректной подачи ответа заказчику на запрос разъяснений.

Достаточность информации (полнота) означает, что ответ участника содержит пояснения по всем вопросам, указанным в запросе.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении признаны положения п. 1.2 проекта договора нарушением п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Нарушение указанных норм мотивировано антимонопольным органом тем, что заказчик оставляет за собой право распределить объем продукции на 2017-2018 по цене, установленной на момент подписания договора по результатам запроса предложений, что ограничивает количество участников запроса предложений.

Согласно п. 1.2 проекта договора общий перечень и количество продукции, поставляемой по настоящему договору, а также цена единицы продукции, поставляемой по настоящему договору в 2016 году, определены в соответствии с представленной поставщиком заявкой на участие в запросе предложений и указаны в Приложении N 7 к настоящему договору. Цена единицы продукции, поставляемой по настоящему договору в 2017, 2018 годах, определяется в соответствии с п. 4.1 проекта договора.

Покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить (увеличить или уменьшить) количество Продукции, поставляемой по настоящему договору. При увеличении количества продукции общая стоимость продукции для соответствующего года поставки может быть увеличена по соглашению сторон пропорционально количеству дополнительно поставленной продукции, исходя из установленной договором цены единицы продукции. При уменьшении количества продукции в связи с сокращением потребности общая стоимость продукции для соответствующего года поставки может быть уменьшена по соглашению сторон. При этом цена единицы продукции определяется в соответствии с п. 4.1. настоящего договора для соответствующего года поставки. Таким образом, изменение объема и цены товара согласно п. 1.2 возможно исключительно по соглашению сторон, а не произвольно в одностороннем порядке заказчиком. Следовательно, права участников закупки применительно к данному условию не ограничиваются.

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона о закупках в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Таким образом, законодательством о закупках предусмотрена возможность при заключении и исполнении договора изменить объем, цену закупаемых товаров (работ, услуг) или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки. Целью предоставления данного права является рациональное использование денежных средств и эффективное участие предусмотренных ч. 2 ст. 1 Закона о закупках субъектов.

Вывод антимонопольного органа о распределении объема продукции на 2017-2018 по цене, установленной на момент подписания договора по результатам закупки, сделан без учета п. 4.1 проекта договора, согласно которому: цена единицы продукции, поставляемая в 2016, не должна превышать цены единицы продукции, установленной в заявке поставщика на участие в запросе предложений.

Цена поставки продукции на 2017-2018 подлежит перерасчету с учетом показателей на товарном рынке, а изменение объема возможно только по соглашению сторон в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 4 Закона о закупках, что не противоречит закону.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-338/16 от 07.07.2016 являются незаконными и подлежат отмене, поскольку у антимонопольного органа не имелось оснований признавать заявителей нарушившими соответствующие положения Закона о закупках.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном их толковании.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2017 по делу N А40-156375/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов