Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2017 г. N Ф05-10072/17 по делу N А40-193746/2016

г. Москва

26 сентября 2017 г.

Дело N А40-193746/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ООО "Газпром комплектация": Ивкин С.В. по дов. N 50-014/99д от 18.04.2016

Илясов П.И. по дов. N 50-014/91д от 18.04.2016

от истца (заявителя) - ПАО "Газпром": Девятерикова М.А. по дов. N 01/04/04-13д от 19.01.2017

от ответчика (заинтересованного лица) - ФАС России: Прокофьева Е.Д. по дов. N ИА/67967/16 от 04.10.2016

от третьего лица - Кулакова А.В.: не явка,

рассмотрев 19 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 30.01.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Каменской О.В.,

на постановление от 10.04.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Румянцевым П.В., Кочешковой М.В.,

в деле по заявлению ООО "Газпром комплектация", ПАО "Газпром",

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

третье лицо: Кулаков А.В.,

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Газпром" (далее - ПАО "Газпром"), общество с ограниченной ответственностью "Газпром Комплектация" (далее - ООО "Газпром Комплектация") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России, антимонопольный орган) N 223-ФЗ-527/16 от 13.09.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кулаков А.В.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права; по мнению заявителя, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представленные ПАО "Газпром" и ООО "Газпром Комплектация" отзывы на кассационную жалобу судебной коллегией приобщены к материалам дела, как поданные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представители ПАО "Газпром" и ООО "Газпром Комплектация" возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В судебное заседание суда кассационной инстанции представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы Кулакова А.В. на действия (бездействие) ООО "Газпром Комплектация" (заказчик) и ПАО "Газпром" (организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку регулирующей арматуры (извещение 31604030980), решением ФАС России N 223-ФЗ-527/16 от 13.09.2016 ООО "Газпром комплектация" и ПАО "Газпром" признаны нарушившими ч. 1 ст. 2, п. п. 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", им выдано предписание для исполнения в срок до 27.09.2016.

Жалоба Кулакова А.В. признана обоснованной в части установления требований п. п. 10, 12, 14 раздела 1, п. п. 1, 5 раздела 2 Приложения 3, п. п. 1.3.7.2, 2.4.4, 3.5.8, 3.5.16, 4.32, 3.17 документации "проект договоров".

На основании данного решения ПАО "Газпром", ООО "Газпром Комплектация" выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Полагая решение и предписание незаконными и вынесенными без достаточных на то оснований, ПАО "Газпром" и ООО "Газпром Комплектация" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, руководствуясь положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), пришли к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания действующему законодательству.

В силу ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона N 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, п. 1 ст. 11 Положения о закупках информация о закупке, в том числе документация о проведении запроса котировок и разъяснения положений такой документации, размещаются заказчиком в единой информационной системе.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что гражданин Кулаков А.В. не является лицом, обладающим правом на обращение в ФАС России в порядке ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ, поскольку в данном случае заявителями могут быть только лица, подавшие заявки на участие в оспариваемых закупках; лица, которые не подавали заявки, но их обжалование связано с нарушением организаторами закупок установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

В соответствии с п. 1.2.22 закупочной документации участником запроса предложения является участник процедур закупки (претендент), представивший организатору заявку в порядке, установленном извещением и документацией.

Судами установлено, что гражданин Кулаков А.В. не подавал заявку на участие в закупке по данному делу и жалоба данного лица не связана с нарушением организатором закупки установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов либо порядка подачи заявок на участие в торгах. Кулаков А.В. с учетом положений Закона N 223-ФЗ участником рассматриваемой закупки не являлся.

Проверка доводов поданной им жалобы была возможна лишь при условии подачи указанным лицом заявки на участие в конкурсе, что не учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемых ненормативных актов.

Обращаясь с жалобой на действия заказчика и организатора торгов по мотиву наличия у него затруднений при подготовке заявки, в связи с отсутствием в техническом задании проектной документации в полном объеме, данное лицо за разъяснениями аукционной документации непосредственно к заказчику не обращалось, на участие в конкурсе не регистрировалось.

Право на обращение в антимонопольный орган таких лиц (лиц, не подавших заявки на участие) возникает при условии, что допущены нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Как установлено судами, ООО "Газпром комплектация" от 21.07.2014 N 138 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром (далее - Положение о закупке), в качестве документа, регламентирующего закупочную деятельность ООО "Газпром комплектация".

Информация о применении ООО "Газпром комплектация" Положения о закупке содержится, в том числе, на официальном сайте.

В обжалуемом решении ФАС России указано, что вывод о нарушении п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ мотивирован содержанием в п. 2.4.4 документации следующей формулировки: организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации, который он получит не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в извещении. При этом ответ (без указания источника запроса) размещается на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты, не позднее чем в течение 3 (трех) дней со дня получения запроса от претендента.

Вместе с тем, п. 2.4.4 изложен в редакции: организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации, который он получит не позднее, чем за 5 (пять) календарных дней до истечения срока приема заявок, указанного в извещении. Датой начала срока предоставления разъяснений документации - является дата размещения извещения на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты. Датой окончания срока предоставления разъяснений документации - является день, предшествующий дню истечения срока подачи заявок.

Кроме того, в силу п. 2.4.4 документации о закупке датой начала срока предоставления разъяснений документации - является дата размещения извещения на соответствующем сайте, согласно извещению о закупке - 02.09.2016.

С указанной даты у потенциальных участников закупки появляется возможность знакомиться с документацией, делать соответствующие запросы о разъяснении в случае ее неясности и получать ответы на запросы.

В соответствии с п. 2.4.4 документации о закупке датой окончания срока предоставления разъяснений документации - является день, предшествующий дню истечения срока подачи заявок. Таким образом, дата размещения извещения и дата окончания срока подачи заявок, опубликованные в свободном доступе, понятны и известны неограниченному кругу лиц.

Согласно извещению о проведении закупки днем окончания подачи заявок является 12.09.2016. Таким образом, датой окончания срока предоставления разъяснений является 11.09.2016.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться не только календарной датой, но и истечением периода времени, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. При этом п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не содержит требования о необходимости указания именно календарных дат начала и окончания срока предоставления разъяснений. Содержание документации о закупке не содержит препятствий и трудностей для претендентов в части определения даты начала и окончания срока предоставления разъяснений, что свидетельствует об отсутствии нарушения п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Таким образом, обжалуемое решение ФАС России в указанной части является незаконным.

Кроме того, судами указано, что установление требования о предоставлении в подтверждение соответствия квалификационным требованиям документации сведений о всех субпоставщиках/соисполнителях, привлекаемых к осуществлению поставки по установленной в документации форме - "сведения о субпоставщиках товара (форма 5)", не ограничивает количество участников закупки и не нарушает законодательство.

Согласно п. 3.5.8 документации о закупке участник предоставляет сведения о субпоставщиках по установленной в настоящей документации форме - сведения о субпоставщиках товара (форма 5).

В данной форме указываются субпоставщики, привлекаемые участником к осуществлению поставки товара. Если же участник не привлекает субпоставщиков, в данной форме указывается, что субпоставщики не привлекаются.

Согласно пункту 5 Методики основанием для отклонения заявки участника является отсутствие заполненных форм в указанных форматах, несоответствие представленных в форме сведений требованиям формы или недостоверность представленных сведений.

Таким образом, в том случае, если участник закупки не привлекает субпоставщиков, он может заполнить форму 5, указав на отсутствие привлекаемых субпоставщиков. При данных обстоятельствах, заявка участника отклонена быть не должна. Предоставление формы 5 имеет уведомительный характер и не требует получения согласия со стороны заказчика на привлечение конкретных субпоставщиков к исполнению договора.

Согласно форме 5 участник указывает общие сведения о субпоставщиках. Указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени.

Суды пришли к правомерному выводу, что требование о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу п. 2 ч. 8 ст. 3 Закона о закупках и принятым в его исполнение Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" заказчик размещает в единой информационной системе отчет о закупках об участии субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, проводимых заказчиком. При этом, учитываются также субъекты малого и среднего предпринимательства, привлеченные победителем закупки в качестве субпоставщиков.

Принимая во внимание данное обстоятельство, заказчику необходимо получить сведения о субпоставщиках товара.

Таким образом, данное условие не противоречит п. 1.1.3 Положения о закупке, ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Включение в документацию требования о предоставлении документов, подтверждающих гарантии отгрузки товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены, не противоречит п. 1.1.3 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и не нарушает ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки; перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Судами указано, что ФАС России не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. В рассматриваемом случае требование о предоставлении гарантий отгрузки не противоречит Закону о закупках, Закону о защите конкуренции.

Представление участниками закупки документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара, на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены является механизмом реализации условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Указанное требование установлено в отношении всех участников закупки, предусматривает различные способы подтверждения способности участников закупки осуществить поставку товара, соответствует требованию п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и, следовательно, не может быть нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Антимонопольным органом не доказано, что включение указанного условия (о гарантии 50% отгрузки товара) в документацию является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Кроме того, суды, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, пришли к выводу, что установление требования об обязании поставщика за свой счет застраховать в АО "СОГАЗ" продукцию на время ее перевозки от рисков утраты, гибели или повреждения не является нарушением законодательства.

Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки о страховании груза. Данное условие содержится в проекте договора (п. 3.17).

Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Также факт отсутствия или наличия страхования груза не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.

Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора поставки, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках.

Кроме того, условие о необходимости предоставления в составе заявки участника документов, подтверждающих возможность применения товара на опасных производственных объектах, направлено на выявление участников закупки, способных поставить товар, который действительно можно будет использовать на объектах ПАО "Газпром". В связи с этим данное условие не противоречит п. 1.1.3 Положения о закупках товаров, работ и услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и не нарушает ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-527/16 от 13.09.2016 являются незаконными и подлежат отмене, поскольку у антимонопольного органа не имелось оснований признавать заявителей нарушившими соответствующие положения Закона о закупках.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном их толковании.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу N А40-193746/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов