Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 сентября 2017 г. N Ф05-11476/17 по делу N А40-168139/2016

г. Москва

28 сентября 2017 г.

Дело N А40-168139/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Андреева Ю.Ю. по дов. N 1178 от 09.01.2017

от ответчика (заинтересованного лица): Прокофьева Е.Д. по дов. N ИА/67967/16 от 04.10.2016

от третьего лица: не явка,

рассмотрев 21 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "Нацимбио"

на решение от 17.02.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С.О.,

на постановление от 05.06.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Поташовой Ж.В., Каменецким Д.В.,

в деле по заявлению Акционерного общества "Национальная иммунобиологическая компания" (АО "Нацимбио")

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "НПО Петровакс Фарм",

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ: акционерное общество "Национальная иммунобиологическая компания" (далее - АО "Нацимбио", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании частично незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 28.06.2016 N 223-ФЗ-308/16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НПО Петровакс Фарм" (далее - ООО "НПО Петровакс Фарм").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017, заявление оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "Нацимбио" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель АО "Нацимбио" поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В судебное заседание суда кассационной инстанции третье лицо не явилось, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 28.06.2016 N 223-ФЗ-308/16 жалоба ООО "НПО Петровакс Фарм" на действия (бездействие) заказчика АО "Нацимбио" при проведении закупки у единственного поставщика на право заключения договора поставки вакцины для профилактики гриппа инактивированной, для взрослого населения, извещение N 31603787333 (закупка у единственного поставщика) признана обоснованной в части неправомерно выбранного заказчиком способа закупки, в действиях заказчика выявлено нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО "Нацимбио" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды исходили из законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку ФАС России при принятии решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке. Оспариваемое решение принято ФАС России на основании ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), пункта 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с положениями ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону N 223-ФЗ предусмотрена ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Судами рассмотрен и мотивированно отклонен довод АО "Нацимбио" о том, что правом на обращение в ФАС России обладают лица, подавшие заявки на участие в закупке, а также лица, которые не подали заявки, но их обжалование связано с нарушением организаторами закупок установленного порядка размещения информации о торгах либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

Данный вывод АО "Нацимбио" суды правомерно признали не соответствующим положениям Закона N 135-ФЗ и Закона N 223-ФЗ, указав, что правом на обращение в ФАС России обладают, в том числе, лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

При этом, судами установлено, что ООО "НПО Петровакс Фарм" обратилось в ФАС России с жалобой, из которой следует, что при проведении закупки у единственного поставщика заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, а именно: неправомерно сокращен срок заключения договора; неправомерно выбран способ закупки; закупка у единственного поставщика не предусмотрена планом закупок.

При осуществлении закупочной деятельности заказчики должны соблюдать принцип расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).

ООО "НПО Петровакс Фарм", подавая жалобу в ФАС России, выступало в защиту собственных нарушенных прав и законных интересов, обжаловало конкретные положения документации, установление которых привело к необоснованному ограничению круга участников закупки у единственного поставщика.

Суды установили, что согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО "НПО Петровакс Фарм" (по коду ОКВЭД) является: 21.20.1 производство лекарственных препаратов. Согласно документации предметом закупки является заключение договора поставки вакцины для профилактики гриппа (инактивированной, для взрослого населения). Таким образом, ООО "НПО Петровакс Фарм" могло быть потенциальным участником по настоящей закупке, определение поставщика с нарушением Закона N 223-ФЗ повлекло нарушение прав и законных интересов потенциальных участников закупки.

Кроме того, при исследовании и оценке представленных в дело доказательств суды пришли к выводу, что заказчиком неправомерно выбран способ закупки, что является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Ограничений по сумме договоров, заключаемых по результатам реализации того или иного способа закупки, предусмотренного положением о закупке, номенклатуре закупаемых товаров, работ, услуг в Законе N 223-ФЗ не содержится.

Законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видам юридических лиц не предусмотрены требования к порядку обоснования выбора конкретного лица в качестве единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет в положении о закупке способы закупки (помимо конкурса и аукциона), в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком.

Пунктом 2.9 Положения о закупке установлены случаи, когда заказчик вправе провести закупку у единственного источника, а именно: заключается договор в целях исполнения обязательств по заключенному заказчиком договору с третьим лицом при выполнении совокупности, в том числе условия, что применение конкурентных способов закупки неприемлемо ввиду отсутствия времени на их проведение и заключение договора по итогам их проведения.

Согласно данным ЕИС, извещение о проведении закупки у единственного поставщика размещено 17.06.2016.

Пунктом 7.1 Проекта договора установлены сроки исполнения договора:

1-й этап - не менее 50% общего объема товара - не позднее 30.08.2016;

2-й этап - до 100% общего объема товара - не позднее 30.10.2016.

Таким образом, у заказчика не были ограничены сроки для проведения другой конкурентной процедуры, предусмотренной Положением о закупке.

Кроме того, до осуществления Министерством здравоохранения Российской Федерации закупки установленного объема лекарственных средств, заказчик знал о требуемом объеме лекарственных средств и должен был в силу утвержденного Положения о закупке провести конкурентную процедуру.

Суды правомерно указали, что с учетом требуемого Министерством здравоохранения Российской Федерации объема лекарственных средств при наличии на рынке различных производителей данного препарата, заказчиком фактически созданы условия, при которых необоснованно ограничено право производителей на конкурентной основе обеспечить такими лекарственными средствами Министерство здравоохранения Российской Федерации, тем самым, заявитель поставил их в неравное положение, ограничил количество участников закупки.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемого в части решения ФАС России действующему законодательству, которое не нарушает права и законные интересы АО "Нацимбио".

В рассматриваемом случае судами не выявлено оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные заявителем в судах первой и апелляционной инстанций и рассмотренные ими. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба АО "Нацимбио" не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу N А40-168139/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов