Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 октября 2017 г. N Ф05-13529/17 по делу N А40-50858/2016

г. Москва

04 октября 2017 г.

Дело N А40-50858/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Малюшина А.А., Хвостовой Н.О.

при участии в заседании:

от истца - Миронова В.Н., дов. от 16.08.2016 г., Долгова Н.Г., дов. от 09.01.2017 г.;

от ответчика - Гаджиева А.А., дов. от 14.12.2016 г., Белов П.И., дов. от 21.03.2016 г.,

рассмотрев 28 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Грин голд"

на решение от 31 января 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лежневой О.Ю.,

на постановление от 08 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Гончаровым В.Я., Фриевым А.Л.,

по иску ООО "Мекона"

к ООО "Грин голд"

о взыскании денежных средств по объединенному делу N А40-160609/16

по иску ООО "Грин голд"

к ООО "Мекона"

о взыскании долга и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мекона" обратилось с иском к ООО "Грин голд" о взыскании денежных средств в размере 9.303.758,32 руб., неустойки за некачественно выполненные работы в сумме 3 565 722 руб., а также неустойки за невыполненные работы в виде 5.738.036,20 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25 августа 2016 года, настоящее дело было объединено с делом N А40-160609/16-51-1542 по иску ООО "Грин голд" к ООО "Мекона" о взыскании по договору строительного субподряда N 17498-409/суб3 от 25 марта 2014 года долга в размере 27.184.401 руб. 94 коп., неустойки в сумме 2.911.825 руб. 90 коп.) в одно производство с присвоением объединенному делу N А40-50858/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июня 2017 года, в удовлетворении исковых требований ООО "Грин голд" и ООО "Мекона" было отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО "Грин голд" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В заседании суда кассационной инстанции представители ООО "Грин голд" поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представители ООО "Мекона" в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 25.03.2014 г. между ООО "Мекона" (подрядчик, ООО "Мекона") и ООО "Грин голд" (субподрядчик, ООО "Грин голд") был заключен договор субподряда N 17498-409/суб3, согласно условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению и сдаче подрядчику комплекса работ, в том числе продажу посадочного материала, выполнение посадочных и озеленительных работ с гарантией 12 (двенадцать) месяцев, согласно спецификации (приложение N 1 к договору) и утвержденной проектной документации по титулу: "Реконструкция ВЛ 220 кВ "ТЭЦ-20-Коньково" с расширением просек (2,04 Га), "ТЭЦ-20-Академическая" с установкой дополнительных опор" для нужд Центральные электрические сети - филиала ПАО "МОЭСК", по адресу: г. Москва, ЮЗАО, СОПТ ПИП "Битцевский лес" (от конно-спортивного комплекса "Битца" до Севастопольского пр-та). Согласно оформленным с обеих сторон актам по форме КС-2 и КС-З субподрядчик выполнил работы на общую сумму 22.148.240 рублей. Подрядчик произвел оплату выполненных работ в размере 18.871.396,45 рублей.

Согласно п. 2.4.2 договора, с субподрядчика было удержано 10% от каждого платежа, а именно 2.214.824 рубля. Согласно п. 7.2 договора, гарантийный период на все выполненные работы составляет 12 (двенадцать) календарных месяцев с даты подписания акта сдачи- приемки выполненных работ в соответствии с п. 3.9 договора. В соответствии с п. 2.4 договора, оплата работ по договору производится в порядке и сроки, предусмотренные условиями договора, путем перечисления суммы платежа на расчетный счет субподрядчика. В силу с п. 2.4.1 договора, оплата выполненных работ производится в срок не позднее 30 (тридцати) банковских дней с момента сдачи результатов работ и выставления соответствующего счета субподрядчиком при условии, что сторонами подписан акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Просрочка со стороны субподрядчика в передаче любого из документов, необходимых для осуществления платежа, является основанием для подрядчика задержать платеж соразмерно времени просрочки субподрядчика.

Согласно п. 2.4.2 договора для обеспечения безусловного выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору, таких как: выплата штрафов, компенсация убытков подрядчику, вызванных несвоевременным выполнением условий договора, компенсация убытков третьим лицам после их рекламаций или требований в адрес подрядчика и причиной которых является несоблюдение субподрядчиком условий настоящего договора, подрядчик вправе удерживать с субподрядчика 10% от каждого платежа, производимого в соответствии с условиями договора.

Перечисление на счет субподрядчика удержанной суммы полностью или только в части, оставшейся после взимания установленных договором штрафов, компенсации и пр. производится подрядчиком после выполнения субподрядчиком всех условий договора. Однако субподрядчик не устранил замечания по фактически выполненным работам. Стоимость некачественно выполненных работ составила 3.565.722,12 рубля. При этом о некачественно выполненных работах подрядчик неоднократно уведомлял субподрядчика. Также подрядчик многократно обращался с просьбами устранить недостатки в выполненных работах. Однако, субподрядчиком данные обращения были проигнорированы.

27.05.2015 г. был составлен акт в присутствии главного специалиста отдела благоустройства "Дирекции ПТ "Битцевский" лес", начальника участка ООО "Грин голд", инженера лесного отдела ООО "Мекона", главного специалиста сектора технического надзора УКС "ЦЭС", о выявлении отпада посадочного материала после зимнего периода. 09.06.2015 г. Подрядчик уведомил субподрядчика об одностороннем расторжении договора (письмо исх. N 722).

В связи с уклонением субподрядчика от устранения недостатков в выполненных работах подрядчик 16.09.2015 г. направил в адрес субподрядчика претензию (исх. N 13/1151). При этом субподрядчик направил в адрес подрядчика встречную претензию (исх. N 22/09-1 от 22.09.2015 г.). При этом субподрядчик указывал на то, что стоимость выполненных им работ составляет 44.996.941 рубль и просил оплатить выполненные работы в сумме 27.184.401,94 рубль. На данную претензию подрядчик направил ответ в адрес субподрядчика (исх. N 13/1343 от 28.10.2015 г.), в котором в очередной раз указал на не устранение недостатков выполненных работ субподрядчиком, а также отсутствие у подрядчика обязанности по оплате не выполненных работ.

В соответствии с п. 7.1 договора, субподрядчик гарантирует: выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, указанные в договоре и приложениях к нему; качественное выполнение работ, соответствующее спецификации в приложении N 1 и проектной документации; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных подрядчиком при производстве работ, при приемке работ и в период эксплуатации на протяжении гарантийного периода. гарантийный период на все выполненные работы, согласно п. 7.2 договора, составляет 12 (двенадцать) месяцев.

В соответствии со ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда и т.д. предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. При этом гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все составляющее результат работы.

В качестве доказательства факта выполнения работ были представлены акты выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке, с указанием на неоднократное их направление в адрес ООО "Мекона", а также перепиской сторон.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В силу ч. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Оплате выполненных работ в обязательном порядке предшествует их сдача и приемка.

В деле имеются акты по форме КС-2 и КС-3 (от 30.04.2014 г., от 23.07.2014 г., 17.10.2014 г.), которые были подписаны субподрядчиком и направлены подрядчику на подписание и согласование объемов. Подрядчик направленные акты подписал, работы, заявленные в них, принял и оплатил.

Согласно п. п. 3.2 и 3.3 договора, приемка работ осуществляется поэтапно. Фактически выполненные за отчетный этап объемы работ отражаются субподрядчиком в актах о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3). Причем порядок сдачи выполненных работ: субподрядчик за 3 (три) рабочих дня до представления актов сдачи-приемки по форме N КС-2, КС-3 в бухгалтерию подрядчика обязан письменно известить подрядчика о времени и месте осуществления сдачи-приемки работ, передать подрядчику акты о приемке выполненных работ по договору (формы КС-2, КС-3), а также иную исполнительную документацию, свидетельствующую о приемке и/или освидетельствованию выполненного этапа работ представителями всех заинтересованных организаций. При этом подрядчик обязан прибыть в назначенное время и место и либо подписать акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ (по развернутым формам N КС-2, КС-3), либо в течение 5-ти рабочих дней представить письменный мотивированный отказ. Таким образом, порядок приемки был осуществлен и подписаны акты на выполненные работы в размере 22.148.241 рублей, в том числе НДС 18%.

Однако, как правомерно было отмечено судом, в обжалуемых актах, заявленный объем работ в односторонне подписанных актах не подтверждается материалами дела, доводы ООО "Грин голд" о том, что объем выполненных работ подтверждается актами проверки хода выполнения работ от 29.04.2014, 30.05.2014, 30.06.2014. 31.07.2014 г. (листы с 13 - 16, том 2), подписанными с участием представителя ООО "Мекона" не может быть принят в качестве доказательства. Причем сведения о выполнении объемов работ по договору противоречат трехсторонним актам проверок от 07.08.2014 года (лист 17, том 2) и от 12.09.2014 г., в которых указано, что объем работ не выполнен и имеются множественные замечания. При этом указанные в актах работы прямо противоречат журналу выполнения работ согласно акту от 30.06.2014 года, работы по высадке кустарников выполнены на 74%, а по деревьям на 88%, тогда как в журнале указано, что все посадочные работы завершены 29.06.2014 года. Кроме того, в период производства работ журнал отсутствовал на объекте и по требованию подрядчика не предоставлялся; объемы и даты проведенных работ не соответствуют актам КС-2 и КС-3 представленным субподрядчиком; так, согласно журналу, за апрель 2014 г. было посажено (пересажено) 425 растений, а в предъявленных актах от 30.04.2014 г. (как односторонне, так и двусторонне подписанных) принятый за этот же период объем посаженных (пересаженных) деревьев составляет 703 растения. Так, согласно журналу, в октябре 2014 года проводились лишь уходные работы за посадками, тогда как в актах (как односторонне, так и двусторонне подписанных) от 17.10.2014 года предъявлялись работы по посадке деревьев в большом объеме. Проведенная фото и видео съемка (представлена в материалы дела) подтверждает доводы ООО "Мекона" о том, что работы выполнялись некачественно, в меньшем объеме и не в срок.

В связи с невозможностью ООО "Грин голд" исполнять принятые на себя обязательства часть работ, включенных в договор, ООО "Мекона" исполнило самостоятельно с привлечением собственных ресурсов, закупленных у третьих лиц. При этом подрядчик многократно обращался с просьбами устранить недостатки в выполненных работах. Данный факт подтверждается письмами подрядчика от 08.07.2014 г., 23.07.2014 г., 28.08.2014 г., 23.12.2014 г. Кроме того, субподрядчик не устранил замечания по фактически выполненным работам.

В соответствии с п. 2.4 договора, оплата работ по договору производится в порядке и сроки, предусмотренные условиями договора, путем перечисления суммы платежа на расчетный субподрядчика. В соответствии с п. 2.4.1 договора оплата выполненных работ производится в срок не позднее (тридцати) банковских дней с момента сдачи результатов работ и выставления соответствующего счета субподрядчиком при условии, что сторонами подписан акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Просрочка со стороны субподрядчика в передаче любого из документов, необходимых для осуществления платежа, является основанием для подрядчика задержать платеж соразмерно времени просрочки субподрядчика.

Согласно п. 2.4.2 договора, для обеспечения безусловного выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, таких как: выплата штрафов, компенсация убытков подрядчику, вызванных несвоевременным выполнением условий договора, компенсация убытков третьим лицам после их рекламаций или требований в адрес подрядчика, причиной которых является несоблюдение субподрядчиком условий настоящего договора, подрядчик вправе удерживать с субподрядчика 10% от каждого платежа, производимого в соответствии с условиями договора. Перечисление на счет субподрядчика удержанной суммы полностью или только в части, оставшейся после взимания установленных договором штрафов, компенсации и пр. производится подрядчиком после выполнения субподрядчиком всех условий договора. При этом подрядчик воспользовался своим правом и с субподрядчика удержал 10% каждого платежа, а именно 2.214.824 рубля. Согласно оформленным с обеих сторон актам по форме КС-2 и КС-3 (от 30.04.2014 г., от 07.2014 г., 17.10.2014 г.), субподрядчик выполнил работы на общую сумму 22.148.240 рублей.

Подрядчик произвел оплату выполненных работ в размере 18.871.396,45 рублей. При этом сумма 17.812.539,06 рублей была перечислена на расчетный счет подрядчика, что подтверждается платежными поручениями, а на сумму 1.058.857,39 рублей был произведен взаимозачет, поскольку на вышеуказанную стоимость ООО "Мекона" поставило ООО "Грин голд" почвогрунт "Усадьба", что подтверждается товарной накладной N 357 от 27.10.2014 г. и актом проведенного взаимозачета, т.к. у сторон возникли встречные обязательства.

Таким образом, заявленный ООО "Мекона" размер оплаты подтвержден. Вместе с тем, ООО "Грин голд" не был доказан факт выполнения работ по договору на заявленную в иске сумму, в связи с чем требование о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 27.184.401 руб. 94 коп. заявлено не обоснованно и не подлежит удовлетворению, как и требование о взыскании неустойки. При этом факт некачественного выполнения работ, а также нарушения сроков выполнения работ также был доказан ООО "Мекона", о чем было указано выше.

В соответствии с п. 8.6 договора, сторонами согласовано, что рассчитанные в соответствии с условиями договора неустойка и/или убытки в отношении субподрядчика в случае нарушения им договорных обязательств могут быть зачтены в одностороннем порядке подрядчиком в сумме своего долга или иных денежных обязательств перед субподрядчиком. Сторонами также согласовано, что в случае возникновения у субподрядчика обязанности по возмещению убытков и/или неустойки подрядчик вправе удержать соответствующую сумму из любых сумм, причитающихся субподрядчику, до момента надлежащего и полного возмещения убытков и/или неустойки. Причем выбор между удержанием или зачетом требований принадлежит подрядчику. Таким образом, исходя из положений п. 8.6 договора, ООО "Мекона" зачло неустойку в счет неоплаченных денежных средств.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда о том, что требования ООО "Мекона" о взыскании неустойки в размере 9.303.758, 32 руб. на основании договора субподряда от 25.03.2014 г. N 17498-409/суб3, в том числе неустойки за некачественно выполненные работы в сумме 3.565.722 руб., неустойки за невыполненные работы в виде 5.738.036, 20 руб., были заявлены не обоснованно и не подлежат удовлетворению.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июня 2017 года по делу N А40-50858/16 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.А.Малюшин Н.О.Хвостова